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Última revisión
08/04/2021
Sentencia CIVIL Nº 37/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1216/2019 de 26 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: BALLESTA BERNAL, VICENTE ATAULFO
Nº de sentencia: 37/2021
Núm. Cendoj: 08019370122021100025
Núm. Ecli: ES:APB:2021:570
Núm. Roj: SAP B 570:2021
Encabezamiento
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0809648220180113685
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Parte recurrente/Solicitante: Alejandra
Procurador/a: JAIME-LUIS ASO ROCA
Abogado/a: Sonia Dominguez Tejeda
Parte recurrida: Gabino
Procurador/a: OSCAR ENTRENA LLORET
Abogado/a: Carmen Adell Artiga
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Dña. Mª Gema Espinosa Conde
D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente)
Barcelona, 26 de enero de 2021
Antecedentes
1) Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores de los litigantes, Noelia y Jose Ángel, a Dña. Alejandra, continuando la potestad parental compartida entre ambos progenitores, atribuyéndose el uso de la vivienda que fuera familiar a favor de la madre en compañía de sus hijos, y mientras dure tal guarda y custodia.
2) D. Gabino podrá tener consigo a sus hijos con el siguiente
régimen de visitas, y en defecto de acuerdo entre los progenitores:
-durante los tres primeros meses:
Un día intersemanal, que, en defecto de acuerdo, seran los viernes, a través del Punto de Encuentro de DIRECCION001, de forma supervisada, durante dos horas, con la posible separación de los dos hermanos, si así lo estima conveniente tal organismo.
-después, durante los siguientes tres meses, 3 horas, que, en defecto de acuerdo, serán los viernes por la tarde, con recogida y entrega en el Punto de Encuentro de DIRECCION001,
-después, fines de semana alternos, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del Domingo, efectuándose la recogida y entrega en el domicilio de la madre, y una tarde intersemanal que, en defecto de acuerdo, serán los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, en el domicilio de la madre.
Una vez llegados a este último periodo, es decir, transcurridos 9 meses, mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano (en este último caso por periodos alternos de 15 días), correspondiendo elegir al padre los años pares y a la madre los impares, efectuándose la recogida y entrega en el domicilio de la madre.
3) D. Gabino abonará mensualmente en concepto de alimentos a favor de sus hijos menores la cantidad de 250 euros mensuales para cada uno de ellos. Esta cantidad deberá ser abonada durante los primeros cinco días de cada mes por mensualidades anticipadas, se actualizará anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, y se ingresará en la cuenta corriente o de ahorro que señale Dña. Alejandra.
Cada uno de los progenitores deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios, entendiéndose como tales los que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc., no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y los cuales no requieren acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren este acuerdo, que tiene que incluir la proporción de pago.
4) Declaro la división de la cosa común consistente en 'vivienda sita en la CALLE000, NUM000, de la localidad de DIRECCION002. Dicha finca consta inscrita en el Registro de la Propiedad de DIRECCION000 no 3 de DIRECCION000, al Tomo NUM001, libro NUM002, Folio NUM003, finca n° NUM004. Idufir NUM005. N° 3 de DIRECCION000, al Tomo NUM001, libro NUM002, Folio NUM003, finca no NUM004. ldufir NUM005', cotitularidad de D. Gabino y Dña. Alejandra.
B) Que desestimo la demanda reconvencional interpuesta por Dña. Alejandra, representada por la Procuradora Dña. Victoria Valcárcel Gil, contra D. Gabino, representado por el Procurador D. Oscar Entrena Lloret.
No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas. '
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 20/01/2021.
Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .
Fundamentos
Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.
1ª.- Atribuye a la madre demandada la Guarda de los hijos comunes menores de edad, Noelia y Jose Ángel nacidos el NUM006 de 2.006, siendo la potestad parental sobre los menores conjunta por parte de ambos progenitores.
2ª.- Atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar mientras dure la Guarda de los menores, sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION002, propiedad de ambos progenitores por mitad e indiviso.
3ª.- Establece un régimen de relaciones personales entre los hijos comunes menores de edad y su progenitor no custodio, progresivo, primero de tres meses, después de otros tres meses, y finalmente de otros tres meses durante los que los menores estarán en compañía de su padre los fines de semana alternos, desde las 10,00 horas del sábado hasta las 20,00 horas del domingo y una tarde intersemanal (miércoles), desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas.
Una vez transcurridos los nueve meses, los menores estarán en compañía del padre la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.
4ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes de 500,00 Euros mensuales (a razón de 250,00 Euros mensuales por cada uno de ellos) y la mitad de los Gastos Extraordinarios así como de los Gastos Extraescolares en aquellos supuestos en los que exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia de realizar el gasto.
5ª.- Declara la División del bien común de los litigantes, vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, de la localidad de DIRECCION002, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de DIRECCION000, propiedad por mitad indivisa de ambos litigantes.
Además, la referida resolución desestima en su integridad la demanda reconvencional interpuesta por la Sra. Alejandra.
Frente a la referida resolución, la demandada y actora reconvencional interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la resolución recurrida: A) Cuantía de la Pensión de Alimentos de los hijos comunes. B) Desestimación de la Compensación económica por razón del trabajo que se interesa en la demanda reconvencional. C) Desestimación de la Pensión Compensatoria que igualmente se interesa en la demanda reconvencional.
Por su parte, el actor y demandado reconvencional Sr. Gabino, se opone al recurso de apelación interpuesto por la demandada e impugna la sentencia recaída en la primera instancia en lo relativo a los siguientes pronunciamientos de dicha resolución: A) Guarda de los menores a favor de la madre, interesando que la misma le sea atribuida al padre de forma exclusiva y de forma subsidiaria que se establezca una Custodia Compartida de los menores por parte de ambos progenitores. B) Cuantía de la Pensión de Alimentos de los hijos. C) Plazo de la atribución del uso de la vivienda familiar.
Frente a la atribución a la madre demandada de la Guarda de los dos hijos comunes, Noelia y Jose Ángel que en la actualidad cuentan 14 años de edad, el padre demandante e impugnante de la sentencia recaída en la primera instancia, solicita que se le atribuya la Guarda exclusiva de los menores y de forma subsidiaria el establecimiento de una Custodia Compartida de los menores por parte de ambos progenitores.
Aprecia la sentencia recurrida que resulta de aplicación al presente supuesto lo que determina el artículo 233-11.3 del C.C.Cat., ya que en ese momento existe un procedimiento penal de violencia sobre la mujer en el que aparece como investigado el Sr. Gabino, en el que había recaído Auto decretando el sobreseimiento provisional de las actuaciones pero que había sido objeto del correspondiente recurso de apelación, si bien lo cierto es que el Auto de 21 de junio de 2.018 recaído en las Diligencias Previas nº 24/2018 que acuerda el sobreseimiento provisional al no constar acreditado la perpetración del delito de violencia sobre la mujer denunciado por la Sra. Alejandra, fue recurrido ante la A.P. de Barcelona que por Auto de 7 de enero de 2.019 confirma el sobreseimiento provisional.
No obstante lo expuesto con anterioridad, la Sala Civil del TSJC, viene destacando (SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5- 2013 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .
El problema, sin embargo, surge (Sentencia TSJC de 25- 7-2013 entre otras muchas), porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del 'interés superior del menor' que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC 'el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad' ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.
En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.
Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente en cada caso.
En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son:
a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.
b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.
c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.
d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.
e) La opinión expresada por los hijos.
f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.
g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.
Aporta la madre demandada y actora reconvencional un Informe Psicológico emitido por la Psicóloga Doña María Antonieta, en el que se pone de manifiesto que la Sra. Alejandra presenta habilidades parentales para atender a sus hijos de manera cotidiana, con los que mantiene una relación afectiva cálida de respeto y flexible, constituyendo la madre la figura referente de los menores y que la Sra. Alejandra tiene disponibilidad para atender a sus hijos menores de edad y voluntad para ello, pudiendo organizar sus horarios laborales de forma que le permitan atender a las necesidades de los menores, destacando el rechazo de los hijos a la figura del padre lo que justifican por el trato recibido de éste.
De la misma forma se pone de manifiesto por la Perito de la parte demandada la existencia de una fuerte discrepancia entre los progenitores en torno a a los estilos educativos que defienden cada uno de ellos. Finalmente se pone de manifiesto por la perito de la parte demandada que los menores presentan afectaciones psicológicas y que se hace necesaria la ayuda para superarlas.
El Informe emitido por el EATAF de fecha 8 de noviembre de 2.018, pone de manifiesto la tensión existente en las relaciones entre los progenitores de forma que se precisa que se ha exacerbado el litigio entre ellos, con escasa conciencia por parte de los progenitores de los efectos que ello comporta en los hijos comunes, habiéndose implicado los menores en el conflicto adulto, adoptando una postura de situarse al lado de la madre en detrimento del padre.
Los menores, Jose Ángel y Noelia, que en la actualidad cuentan 14 años de edad, se encuentran emocionalmente afectados y presentan por ello una importante fragilidad, evidencian reticencias a mantener espacios de contacto con su padre siendo aconsejable un seguimiento psicológico de los menores.
Destaca el Informe del EATAF que la madre es quien ejerce un rol cuidador con los menores y aparece como el único progenitor capacitado para mantener la Guarda de los menores, si bien adolece de la actitud necesaria para promocionar la figura paterna y acompañar emocionalmente a los hijos en esa función, presentando serias dificultades para dar espacio al padre en la vida de los menores, precisando y poniendo de manifiesto además que el Sr. Gabino presenta dificultades para empatizar con la fragilidad emocional mostrada por los menores y muestra limitaciones para realizar una reflexión autocrítica en lo relativo a sus capacidades parentales confiando la resolución de la situación en los propios hijos o en la ayuda externa.
Concluye el Informe emitido por el EATAF que en ese momento la madre aparece como como el referente de los menores y el sistema de Guarda ha de mantener a la progenitora como la figura principal, y ello pese a que mantiene una actitud de escasa promoción de la figura paterna.
Resulta significativo el Informe de seguimiento y propuesta de cierre del Servicio Técnico del Punt de Trobada de DIRECCION001 de fecha 23 de octubre de 2.019, donde se valora por ese servicio la necesidad de continuar con el régimen de intercambios del STPT DIRECCION001, con la finalidad de trabajar y reparar el vínculo paterno filial, ya que la relación del padre con sus hijos menores de edad, Jose Ángel y Noelia, es muy conflictiva por la visión diferente que mantienen con relación al pasado, así como el Informe del Servicio Técnico de Punt de Trobada de DIRECCION001 de 24 de enero de 2.020, donde se comunica al Juzgado que el 23 de enero de 2.020 se procedía al archivo del expediente por haber transcurrido los 90 días desde el informe de seguimiento y propuesta de cierre, del que no se desprende un cambio en las circunstancias que se habían expuesto con anterioridad.
En definitiva de las pruebas practicadas en el presente procedimiento no consta acreditado que concurran en el presente supuesto las circunstancias que aconsejen en interés de los menores el cambio de la Guarda establecida a favor de la madre ni tampoco de una custodia compartida de los menores por parte de ambos progenitores, lo que queda descartado dada la actitud y aptitud de los progenitores y los distintos criterios existentes entre ellos respecto a lo que resulta conveniente para los hijos comunes y las pésimas relaciones existentes entre los progenitores, así como la mala relación paterno filial que hace que deba mantenerse la guarda que se establece en la sentencia recurrida a favor de la madre demandada que es la figura referente de los hijos menores de edad con la que han convivido desde su nacimiento, siendo además la persona que se ha ocupado siempre de atender a las necesidades de los hijos comunes que en la actualidad cuentan 14 años de edad.
La sentencia recurrida atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar mientras dure la guarda de los menores de acuerdo con lo establecido en el artículo 233-20.2 del C.C.Cat., mientras que el actor e impugnante solicita que de mantenerse la Guarda a favor de la madre, la atribución del uso de la vivienda familiar lo sea hasta el momento en el que tenga lugar la realización del bien y liquidación de la copropiedad y en todo caso, por un periodo máximo de UN AÑO, ya que la Sra. Alejandra mantiene una relación de pareja con el que convive en el domicilio familiar.
Efectivamente, establece el artículo 233-20.2 del C.C.Cat. que, 'Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta', lo que se realiza en la resolución recurrida, sin que por otro lado conste acreditado en las presentes actuaciones que la madre y los hijos comunes convivan en la vivienda que fue familiar con un tercero, antes al contrario, consta documentalmente acreditado que la actual pareja de la Sra. Alejandra, se encuentra empadronada en el municipio de DIRECCION001 donde tiene arrendada una vivienda, por lo que debe desestimarse este motivo de la impugnación formulada por el Sr. Gabino.
En la forma detallada en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recaída en la primera instancia establece una pensión de alimentos de los hijos comunes de 500,00 Euros mensuales (a razón de 250,00 Euros mensuales por cada uno de ellos) y la mitad de los Gastos Extraordinarios así como de los Gastos Extraescolares en aquellos supuestos en los que exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia de realizar el gasto.
La madre recurrente considera que debe elevarse la cuantía de la pensión alimenticia a 800,00 Euros mensuales (a razón de 400,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos, mientras que el padre impugnante de la sentencia recaída en la primera instancia, entiende que la cuantía de la pensión de alimentos que se establece en favor de los hijos comunes menores de edad debe reducirse a la cantidad de 150,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos.
La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias de 4 de mayo de 2.015 y 28 de enero de 2.016 entre otras muchas.
En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.
Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.
También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.
Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la referida Sala Civil del TSJC expuesta en las sentencias nº 29/2008 de 31 de julio; nº 9/2010 de 3 de marzo o nº 38/2013 de 30 de mayo, según la cual en el caso de guarda compartida no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.
De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad-posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de la referida Sala, entre otras, STSJCat nº 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni.'
Considera la sentencia recaída en la primera instancia que no se han modificado las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes en el acuerdo alcanzado en sede de medidas provisionales previas, por lo que mantiene la cuantía de la pensión de alimentos de los menores en 500,00 Euros mensuales (a razón de 250,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos comunes).
Sin embargo, consta acreditado en esta alzada que los hijos comunes de los ahora litigantes, Noelia y Jose Ángel, han cambiado de centro escolar, pasando de un centro concertado a uno público, concretamente han pasado a realizar sus estudios en el Institut DIRECCION003 de DIRECCION004, lo que supone una evidente reducción de los gastos de educación de los menores, puesto que según manifiesta la representación de la Sra. Alejandra en su escrito de alegaciones respecto a los hechos de nueva noticia alegados de contrario, las cuotas de escolaridad en el centro concertado ascendían a 420,00 Euros mensuales, mientras que el centro público al que asisten los menores en la actualidad supone un gasto medio mensual que no excede de los 50,00 Euros, diferencia que de forma evidente debe reflejarse en la pensión de alimentos de los hijos comunes de los litigantes.
Además de cuanto ha quedado expuesto debemos precisar que consta acreditado en las actuaciones que el Sr. Gabino es autónomo y se dedica a la instalación de alarmas, TV, antenas y telecomunicaciones en general, disponiendo de negocio propio en la localidad de DIRECCION002 y manifiesta contar con unos ingresos aproximados de unos 600,00 Euros mensuales aun cuando manifiesta abonar una renta por la vivienda que ocupa como arrendatario de 525,00 Euros mensuales, a lo que deben sumarse gastos fijos periódicos como el abono de las cuotas de la hipoteca que grava la vivienda común de los litigantes, pensión de alimentos etc., han de llevar a concluir la existencia de unos ingresos muy superiores a los reconocidos. Además es propietario del local donde tiene instalado el negocio y de la mitad indivisa de la vivienda que constituyó el domicilio familiar.
Por su parte, la Sra. Alejandra, tras quedar fuera del negocio familiar en el año 2.016 encuentra trabajo como administrativa en el mes de junio de 2.016, si bien cuando se celebra la Vista en la primera instancia se encontraba en situación de desempleo.
Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, de la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la madre que tiene atribuida la guarda de los menores mientras dure esta, así como de los ingresos aproximados de los progenitores y capacidad económica de los mismos en relación con los gastos propios de dos adolescentes de 14 años de edad que en la actualidad acuden a un centro público de enseñanza, consideramos procedente fijar la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes menores de edad, en la suma de 400,00 Euros mensuales (a razón de 200,00 Euros mensuales por cada uno de ellos), siendo los gastos extraordinarios de los hijos comunes a cargo de ambos progenitores por mitad, al igual que los gastos extraescolares siempre que exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia de dicho gasto extraescolar.
Reclama la actora reconvencional por este concepto la cantidad de 46.250,00 Euros, importe del 25 % de la diferencia patrimonial existente entre los ahora litigantes en el momento del cese de la convivencia conforme al Inventario que se presenta en la demanda reconvencional formulada.
La sentencia recurrida desestima esta pretensión de la Sra. Alejandra por cuanto considera que no se acreditan los requisitos necesarios para ello, tales como haber trabajado para la casa sustancialmente más que el otro cónyuge al haber trabajado fuera de la casa y de forma concreta para el negocio del Sr. Gabino de forma retribuida.
La compensación económica anteriormente prevista en el artículo 41 del Código de Familia y en la actualidad regulada en el artículo 232-5 del CCC se ha concebido jurisprudencialmente como un correctivo al régimen de separación (STSJCat 14 de abril de 2003).
Esta compensación, tiene como finalidad permitir participar al cónyuge en los incrementos patrimoniales obtenidos por el otro durante el matrimonio y requiere como presupuesto para su aplicación de una parte la realización por uno de los cónyuges de trabajo doméstico 'sustancialmente más que el otro' o trabajo para el otro no retribuido o retribuido insuficientemente y de otra que el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido en la ley. Exige pues comparar los patrimonios finales porque su función es reequilibrar si entre los cónyuges se ha producido una desigualdad, llegando a decir el TSJCat que esta compensación, con la que se persigue restaurar el equilibrio, es procedente si el aumento del patrimonio de uno de los cónyuges no hubiera sido posible sin la dedicación del otro cónyuge a la casa (STSJCat 10 de marzo de 2003). En definitiva, la compensación económica no tiene como finalidad igualar los patrimonios ( STJC de 31 de octubre de 2011 ), sino, como ya se ha indicado, mitigar los efectos propios del régimen de separación de bienes y buscar una participación equitativa en la titularidad del patrimonio generado constante matrimonio.
El Código civil de Catalunya, para superar la discrecionalidad en su fijación establece unas reglas de cálculo para determinar el 'quantum' ( artículo 232-6 CCC) y un límite máximo: la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges (232-5.4 CCC), con la regla del artículo 232-5.3 CCC, según la cual 'para determinar la cuantía de la compensación económica por razón del trabajo, se debe tener en cuenta la duración, la intensidad de la dedicación, los años de convivencia, concretamente en caso de trabajo doméstico el hecho de que haya incluido la crianza de los hijos o la atención personal de otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges'.
Concretando, pues, los razonamientos jurídicos expuestos al supuesto de hecho planteado en este procedimiento, procede examinar, -con carácter previo a valorar si se ha producido un incremento en el patrimonio del demandante-, si concurre el requisito legalmente exigido y consistente en una sustancial mayor dedicación de la reclamante a la casa y cuidado de la familia, lo que en el presente caso no ofrece duda, ya que el mientras el marido se ha dedicado a trabajar fuera del hogar (primero en el negocio de su padre y posteriormente en el suyo propio), lo que le ha permitido obtener unos ingresos y un patrimonio, la esposa durante los dieciocho años de convivencia se ha dedicado al cuidado de la familia, esposo y dos hijos, lo que ha podido compatibilizar con el trabajo realizado en el negocio de su suegro durante los años 2.000 a 2.004 y desde el mes de noviembre de 2.004 hasta el mes de febrero de 2.016 en el negocio de su marido, siendo apartada de dicha empresa el 29 de febrero de 2.016, sin que conste que recibiera ningún tipo de indemnización.
No se comparte la valoración de la prueba que realiza la resolución recurrida puesto que el propio demandante y demandado reconvencional reconoce en su escrito de contestación a la demanda reconvencional que los principales ingresos durante el periodo de convivencia han sido generados por el marido, quien ha podido trabajar primero a tiempo completo en el negocio de su padre durante unos años y posteriormente en el suyo propio que mantiene en la actualidad, mientras que la Sra. Alejandra como consecuencia de la crisis matrimonial se queda sin el trabajo que venía compatibilizando en el negocio de su marido como autónoma, quedándose en el mes de febrero de 2.016 sin trabajo y sin participación alguna en el negocio familiar.
No se discute por el demandado reconvencional que la Sra. Alejandra compatibilizara el cuidado y atención a la familia (esposo y dos hijos) con el trabajo que venía desarrollando en el negocio de su marido como autónoma, por lo que no puede plantearse duda alguna que concurre en el presente caso el requisito de haber trabajado para la casa SUSTANCIALMENTE MAS que el Sr. Gabino, quien se ha dedicado al negocio de su padre en primer lugar y posteriormente al negocio propio que conserva en la actualidad, lo que le ha permitido no solamente tener una larga cotización a la Seguridad Social a efectos de obtener una pensión contributiva, sino además gozar de una empresa y de un patrimonio obtenido por la explotación del propio negocio, y ello sin perjuicio de que pueda modularse el importe de la compensación atendiendo entre otras circunstancias a la intensidad de la dedicación de la actora reconvencional a la familia al haberla compatibilizado con el trabajo en el negocio de su marido percibiendo unos ingresos por dicha actividad.
Como se ha indicado, el artículo 232-5 CCCat exige para el nacimiento del derecho a una compensación económica por razón del trabajo, además de la dedicación sustancial al trabajo de la casa más que el otro cónyuge, que en el momento de la extinción del régimen por separación o divorcio o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, que el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido legalmente.
No se discute por el demandado reconvencional la realidad de los bienes que integran el INVENTARIO que se aporta por la actora reconvencional, aunque difiere de forma notable de las valoraciones de las distintas partidas que lo integran.
--- Resulta intranscendente la diferencia en la valoración de la vivienda familiar, por cuanto la misma es propiedad de ambos por mitad y pro indiviso, si bien dada la propiedad de que se trata, y la diferente valoración de las partes, consideramos que la misma debe fijarse en un valor de 150.000,00 Euros, la parte que corresponde al Sr. Gabino.
--- En lo relativo a los restantes bienes que integran el ACTIVO de los bienes del Sr. Gabino, atendiendo de igual forma a las distintas valoraciones que se realizan por las partes, consideramos correctas las siguientes valoraciones, que en definitiva vienen a representar una valoración intermedia entre las valoraciones de las partes en la mayoría de los casos:
1º) 100 % propiedad del local comercial sito en DIRECCION002, C/ DIRECCION005 nº NUM007......................................................................... 30.000,00 Euros.
2º) 100% de una caravana adquirida en el año 2.007......... 7.000,00 Euros.
3º) Un vehículo Pathfinder 4X4 ....-PDN........................11.000,00 Euros.
4º) Activo Financiero en la entidad CaixaBank, con saldo de 27.998,17 Euros, cuya titularidad corresponde al Sr. Gabino junto a su madre y dos hermanas, por lo que salvo prueba en contra corresponde al Sr. Gabino una cuarta parte........................................................................... 6.999,54 Euros.
No se computa dentro del Activo del Inventario de los bienes del Sr. Gabino, el valor de la empresa, por cuanto no consta que se trate de una adquisición a título oneroso por parte del Sr. Gabino, al tratarse de una empresa que pasa de padre a hijo, quien le sucede en la actividad empresarial. Tampoco, los bienes muebles que integran las instalaciones de la propia empresa por idéntico motivo o la furgoneta de la propia empresa.
TOTAL VALORACION................................... 204.999,54 Euros.
En lo relativo a los bienes que constituyen el patrimonio de la Sra. Alejandra, se valoran de la siguiente forma:
--- Mitad indivisa de la referida vivienda familiar, sita en DIRECCION002, CALLE000 nº NUM000............................................................ 150.000,00 Euros.
--- Vehículo Nissan Pulsar .... NLL................ 10.000,00 Euros.
TOTAL VALORACION............................................. 160.000,00 Euros.
Partiendo de la valoración que ha quedado expuesta, existe una DIFERENCIA DE INCREMENTO PATRIMONIAL a favor del Sr. Gabino de 44.999,54 Euros.
Por otro lado, dado que la Sra. Alejandra no se ha dedicado en exclusiva al cuidado y atención de la casa, sino que ha venido compatibilizando esa actividad con el trabajo fuera del hogar, primero en la empresa del padre del Sr. Gabino y posteriormente en el negocio de este, valorando la duración, la intensidad de la dedicación, los años de convivencia, concretamente el hecho de la crianza de los dos hijos comunes, procede fijar en el 20 % la compensación que corresponde a la Sra. Alejandra en la diferencia del incremento patrimonial de los ahora litigantes, por lo que le corresponde por ese concepto la cantidad de 8.999,90 Euros.
Solicita la actora reconvencional y recurrente una Pensión Compensatoria a cargo del demandado reconvencional de 500,00 Euros mensuales durante el plazo de Tres Años. La sentencia recurrida considera que no procede el establecimiento de dicha prestación dada la situación en la que se encuentran ambos cónyuges y la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Alejandra en razón de la Guarda de los menores.
La actual doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia Sala 1ª nº 91/2014 de 19-2-2014 entre otras), recordando que la pensión compensatoria es una prestación de carácter singular, con características propias que la alejan de la prestación alimenticia y de toda idea de culpa en el fracaso matrimonial, viene entendiendo que su finalidad es la de reestablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento para perpetuar el nivel de vida de que venían disfrutando o lograr una equiparación económicamente de los patrimonios, por que no significa paridad o igualdad absoluta entre ellos. En sintonía con lo anterior considera como elementos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, por lo que resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.
El legislador catalán al introducir la pensión compensatoria en el art. 84 del Código de Familia , aprobado por Ley 9/1998, de 15 de julio, se basó fundamentalmente en la legislación española en la medida en que la consideraba como cuestión distinta e independiente de los alimentos, estableciendo un derecho de pensión de naturaleza compensatoria del perjuicio económico que como consecuencia de la separación o el divorcio podía presentarse para uno de los cónyuges en relación con el nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio o del que pudiera mantener el cónyuge obligado al pago.
Ello no obstante sin decir que la pensión podía ser limitada, implícitamente admitía tal posibilidad en la medida en que en el art. 86,1, punto cuarto, del CF contemplaba como causa de extinción de la pensión el transcurso del plazo por el que se estableció.
Como dice la Sentencia del TSJC de 27-11-2014, el Libro II del Código Civil de Cataluña introduce modificaciones en la regulación de la pensión compensatoria que no son únicamente terminológicas -cambio de la expresión pensión por la de prestación por poder pagarse de una sola vez- sino también de fondo.
Es cierto que no es de las instituciones que haya sufrido una mayor transformación en el Libro II pero en orden a la temporalidad de la prestación, el legislador catalán ha dado un paso más en la línea de zanjar en la medida de lo posible y sin vulnerar principios éticos y de solidaridad, las relaciones personales y patrimoniales de las personas que habían estado unidas por vínculos matrimoniales en evitación de litigios y conflictos.
Así el Preámbulo del Libro II justifica el mantenimiento de la prestación compensatoria considerando que: 'Ciertamente, muchos divorcios afectan a matrimonios de duración media bastante breve y a personas relativamente jóvenes, por lo que, en general, o bien ambos pierden de forma parecida o bien la convivencia conyugal no ha comprometido irremediablemente las oportunidades económicas de ninguno de ellos. Eso no ha llevado, sin embargo, a alterar esencialmente la configuración legal de la prestación compensatoria. Se ha tenido en cuenta que la incorporación de la mujer al mercado de trabajo no ha ido paralela, a la práctica, a un reparto de las responsabilidades domésticas y familiares entre los dos cónyuges y que en bastantes casos la actividad laboral o profesional de uno de los cónyuges se supedita aún a la del otro, hasta el punto de que, en determinados niveles educativos y de renta, continúa siendo habitual que uno de los cónyuges, típicamente la mujer, abandone el mercado de trabajo al contraer matrimonio o al tener hijos. Ambas circunstancias abonan reconocer el derecho a prestación compensatoria vinculándolo al nivel de vida de que se disfrutaba durante el matrimonio, si bien dando prioridad al derecho de alimentos de los hijos y fijando la cuantía de acuerdo con los criterios que la propia norma detalla. Sin embargo, para los casos en que la prestación se satisface en forma de pensión, se insiste en el carácter esencialmente temporal de esta, salvo que concurran circunstancias excepcionales que hagan aconsejable acordarla con carácter indefinido'.
De dicho preámbulo así como de lo dispuesto en los artículos 233-14,1 y 233-17,4 puede deducirse que la FINALIDAD ACTUAL de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste.
No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente.
Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.
La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.
Pues bien, en el presente caso, valorando la situación económica y laboral en la que se encuentra cada uno de los cónyuges litigantes, debemos poner de manifiesto que la Sra. Alejandra, tras dejar de trabajar para la empresa del Sr. Gabino y darse de baja de autónomos empieza a trabajar por cuenta ajena en la empresa DIRECCION006., por lo que supone una rápida reincorporación al mundo laboral. Por otro lado, efectivamente la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Alejandra en razón de la Guarda de los hijos comunes que en la actualidad cuentan 14 años de edad, supone que tiene solucionado el acceso a la vivienda hasta la mayoría de edad de los hijos comunes al menos, a la vez que obliga al Sr. Gabino a arrendar una vivienda en la que poder vivir. Finalmente, se precia en el presente recurso la procedencia de una compensación económica en razón del trabajo para la casa a favor de la Sra. Alejandra, circunstancias todas ellas que convierten en improcedente la concesión de una prestación compensatoria a favor de la actora reconvencional y recurrente, por lo que debemos desestimar este motivo del recurso de apelación articulado contra la sentencia recaída en la primera instancia.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,
Fallo
Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Alejandra, contra la Sentencia de fecha 5 de abril de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 36/18 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, seguidos a instancia de DON Gabino, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a que se estima de forma parcial la demanda reconvencional formulada por la Sra. Alejandra, y se establece una Compensación Económica en razón del Trabajo a favor de la actora reconvencional y a cargo del Sr. Gabino de 8.999,90 Euros.
Igualmente se estima de forma parcial la Impugnación formulada por la representación de DON Gabino, contra la sentencia recaída en la primera instancia en fecha 5 de abril de 2.019, en los referidos autos de Divorcio Contencioso nº 36/18 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, seguidos contra DOÑA Alejandra, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes, Jose Ángel y Noelia, que se fija a partir de la fecha de la presente resolución en la cuantía de 400,00 Euros mensuales (a razón de 200,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), siendo los gastos extraordinarios de los hijos comunes a cargo de ambos progenitores por mitad, al igual que los gastos extraescolares siempre que exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia de dicho gasto extraescolar.
Confirmamos los restantes pronunciamientos de la sentencia recaída en la primera instancia.
No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.
También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.
El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).