Sentencia CIVIL Nº 37/2021, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 154/2019 de 08 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00037/2021

REFERENCIA:

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3

CIUDAD REAL

JUICIO ORDINARIO Nº 811/18

ROLLO DE SALA Nº 154/19

SENTENCIA Nº 37/21

PRESIDENTA:

ILTMA. SRA.

Dª Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo.

MAGISTRADOS:

ILMOS. SRES.

D. Ignacio Escribano Cobo. D. Fulgencio V. Velázquez de Castro Puerta.

Dª Almudena Buzón Cervantes

En la ciudad de Ciudad Real a ocho de enero de dos mil veintiuno.

Visto, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Nº 811/18 seguido en el Juzgado de referencia.

Interpone el recurso la procuradora Dª Mª del Carmen Baeza Díaz-Portales en nombre y representación de 'Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca SA' (Globalcaja).

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26/11/2018 en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Javier Fraile Mena, en el nombre y representación de doña Bibiana y don Agustín contra GLOBALCAJA:

1.DECLARO la nulidad de la cláusula limitativa de intereses introducida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 13 de marzo de 2007 y condeno a la eliminación de la misma por la parte demandada en lo relativo a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable (cláusula suelo), dejando vigente el contrato en todo lo demás, sin la aplicación de dicha cláusula declarada nula. Asimismo, se declara nula la renuncia de acciones contenida en el contrato de novación de 3 de septiembre de 2015.

2.CONDENOa la entidad demandada a recalcular y rehacer los cuadros de amortización del préstamo citado al interés variable suscrito, sin la aplicación de la cláusula declarada nula, procediendo a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas desde la fecha del préstamo hipotecario, es decir, desde el 13 de marzo de 2007 hasta el 3 de septiembre de 2015, con sus correspondientes intereses legales.

3.Con expresa imposición de costas a la entidad bancaria demandada'

SEGUNDO. -Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día tres de febrero de dos mil veintiuno, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Almudena Buzón Cervantes quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO:Dictada sentencia en primera instancia por la que se estima íntegramente la demanda recurre en apelación el banco demandado efectuando, en primer lugar, impugnación de la cuantía del procedimiento fijada en la demanda como indeterminada, cuando además de pretenderse la declaración de nulidad de la cláusula contractual, también se efectúa una reclamación de cantidad que pudo y debió determinarse. Por lo demás, alega error de la Juez a quo en la valoración de la prueba cuando concluye la nulidad del pacto privado de novación de 03/09/2015 porque fue una auténtica transacción que los demandantes firmaron con pleno conocimiento e información acerca del contenido y efectos de lo pactado. Por igual motivo sostiene la validez de la cláusula suelo que incorpora la escritura de 13/03/2007 porque supera los controles de incorporación y de transparencia.

Se oponen al recurso los demandantes que solicitan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO:Las alegaciones del banco recurrente relativas a la cuantía del procedimiento, no pueden prosperar.

Como decíamos en nuestra sentencia de 27/09/2009, Sección Primera: 'En cualquier caso hay que añadir que hoy de forma muy mayoritaria se entiende por la jurisprudencia que estamos ante un procedimiento de cuantía indeterminada, posición compartida por esta Audiencia. Sirva como muestra de ello la sentencia de la Secc. 4 de la AP de Vizcaya de 27/06/2019, que señala:

1.- Rechazamos el motivo de impugnación vertido por la Entidad Bancaria que sostiene que conforme al art. 252.2 LEC el procedimiento tiene por cuantía la cantidad de lo indebidamente pagado en concepto de cláusula suelo de 8.350,10 euros, al considerar inaplicable el art. 253.3 LEC, dejando aclarada esta cuestión en evitación de futuras controversias en sede de ejecución.

2.- Así nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia de 26 de marzo de 2018, al fundamentar que:

'46.- Lo primero que hay que precisar es que el procedimiento a tramitar no se determinó por la cuantía, sino por la materia. Se aplicó la regla del art. 249.1. 5º LEC, por ejercitarse 'acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia', sin que opere la excepción del art. 250.1. 12º LEC porque no se ejercita una acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios. El cauce procesal se determina por la materia, siendo irrelevante la cuantía, aunque sea preceptiva designarla conforme al art. 253.1 LEC, a efectos de acceso a casación, postulación y costas.

47.- Para cumplir con la exigencia de determinar la cuantía, el art. 253.1 LEC remite a los preceptos que le preceden, los arts. 251 y 252 LEC. Debe determinarse la cuantía con claridad y precisión según el art. 253.2, sin que sea posible 'hacer recaer sobre el demandado la carga de determinar la cuantía '. Si no fuera posible hacerlo, el art. 253.3 LEC dispone el remedio, que es entender de cuantía indeterminada según el art. 253.3 LEC.

48.- La demanda pretendía en el apartado l del 'suplico' (rectius petición como la denomina el art. 399.5 LEC) la declaración de nulidad de la cláusula quinta del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes. En el apartado ll se reclamaba que, en consecuencia, se condenara a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y abonar las cantidades que se pagaron como consecuencia de la aplicación de la cláusula previamente declarada nula. Para fundamentarlo no distingue entre ambas peticiones, sino que justifica la abusividad de la cláusula quinta del préstamo, y entiende que la consecuencia que acarrea la nulidad es el pago de las cantidades que hubieron de atenderse en aplicación de esa cláusula abusiva, y por tanto, nula. Si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo que no se trata de dos acciones acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.

49.- Hay que insistir que siendo esos los términos de la causa petendi y petitum del consumidor demandante, no hay dos acciones, sino una sola. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio ( STS 26 julio 2000, rec. 2925/1995 y 12 julio 2006, rec. 3639/1999), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión. Por tanto, no es aplicable el art. 252.2 LEC, que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la petición.

50.- Desde tal premisa, la reclamación esencial que persigue la declaración de abusividad de la cláusula no tiene regla específica de cuantificación en el art. 25 l LEC, porque se trata de una cuestión estrictamente jurídica. Lo que se discute es si la cláusula cumple o no el estándar que exigen las normas de protección de los consumidores, es decir, si superan un control de abusividad que es cuestión jurídica, porque lo que se dilucida es la validez de una cláusula. En situaciones semejantes, en las que se dilucida es la validez de un acto jurídico, como aquí la validez de una cláusula contractual, los tribunales han entendido que la cuantía del procedimiento es indeterminada. Así, la impugnación de la validez de la Junta General de una sociedad capitalista ( SAP Valencia, Secc. 9ª, 9 noviembre 2011), la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios ( SSTS 24 julio 1997, 3 marzo de 1998 rec 448/1994 o la nulidad de actuaciones ( STS 20 febrero 2003, rec. 2037/1997).

51.- Explica al respecto la STS 24 julio 1997, rec. 2366/1993 que 'Es cierto que la impugnación de un acuerdo que debió reunir la unanimidad de los copropietarios, según exige la norma 1.ª del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, al no existir un especial pronunciamiento en este caso sobre el proceso a tramitar, ha de seguirse el juicio declarativo que por la cuantía corresponda y así lo tiene declarado la jurisprudencia, pero nunca ha dicho que la cuantía se determine por el importe de las obras que, si se obtuviere el acuerdo, se podrían realizar [ ...] lo realmente querido en la demanda es manifestar la discrepancia e impedir quedar vinculados por el acuerdo tomado por el resto de los comuneros, impedir la caducidad y con ello que el acuerdo se tenga por unánime y alcance validez jurídica, con lo que ciertamente se imposibilita la construcción del aparcamiento, pero sin que a la pretensión, de cuantía inestimable por solicitarse del órgano jurisdiccional un pronunciamiento estrictamente jurídico, sin valor económico en sí mismo considerado, pueda asignársele, tal como con pleno acierto afirma la Audiencia, la cuantía del costo de la construcción del tan meritado aparcamiento'.

52.- El art. 253.3 LEC se aplica si 'el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico'. No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable. De hecho, es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior ( SAP León, Secc. 1ª, 26 mayo 2017, rec. 226/2016). Ese proceso que sólo persigue la nulidad debe también concretar la cuantía, por exigencia del art. 253.1 LEC, siendo lo más coherente con la jurisprudencia señalada antes que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto de la cuantía que dispone el art. 251. l0 LEC, lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva, como ha explicado el AAP Bizkaia, Secc. 3ª, 10 enero 2018, rec. 453/2017.

53.- No siendo aplicables las reglas de los arts. 251 y 252 LEC, el procedimiento que versa sobre una cuestión jurídica, la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al art. 253.3 LEC, lo que es relevante para aplicar por el Letrado de la Administración de Justicia la regla del art. 394.3 LEC en el momento en que se tasen las costas, razones por las que se desestimará este motivo del recurso.'

TERCERO:Por lo demás y en lo que a las alegaciones relativas al pacto novatorio de 03/09/2015 se refiere, para resolver la cuestión litigiosa debemos tener en consideración lo resuelto por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de Pleno de 05/11/2020, en la que se dice: 'La sentencia recurrida parte de la consideración de que una cláusula suelo que podía ser declarada nula por abusiva, si no pasaba el control de transparencia, no podía ser objeto de novación ni de una transacción.

3. Por lo que se refiere a la modificación o novación de la cláusula suelo, en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre, 548/2018, de 5 de octubre, y 101/2019, de 18 de febrero, declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, aunque pudiera declararse la nulidad de la cláusula originaria si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor.

En cuanto a la transacción, en la sentencia de pleno 205/2018, de 11 de abril, en un supuesto similar al presente, también declaramos que una cláusula suelo podía ser objeto de una transacción: las partes, partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en seguridad. Y, como era el caso, si los términos de la transacción aceptada por el consumidor venían predispuestos por el empresario, entonces era preciso comprobar, también de oficio, que se habían cumplido las exigencias de transparencia en la transacción.

4. La STJUE de 9 de julio de 2020, al responder a la primera cuestión prejudicial, declara que «el articulo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

En su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia concluye que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva. Con ello admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que desarrolla a continuación en los apartados 40 y ss.

5. Al analizar estas exigencias, en contestación a la cuestión prejudicial cuarta, el TJUE realiza las siguientes consideraciones:

«51 (...) Debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de tal cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2019, GT, C-38/17, EU:C:2019:461, apartado 33 y jurisprudencia citada).

»52 No obstante, en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración. Así pues, no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional. En particular, la aplicación de un tipo de interés variable conlleva, a lo largo del tiempo, por su propia naturaleza, una fluctuación de los importes de las cuotas futuras, de forma que el profesional no está en condiciones de precisar el impacto exacto de la aplicación de una cláusula «suelo» sobre tales cuotas.

53 No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 56).

»54 En efecto, mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo «suelo» que se le propone.

»55 Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula «suelo», coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula «suelo» inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula «suelo», debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios.»

Y a la vista de lo anterior, concluye:

«el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés».

recordaremos nuestra sentencia de fecha 28/06/2019 en la que razonábamos: 'Prólogo necesario para examinar el referido motivo es consignar, tal y como ya lo venimos haciendo a partir de nuestra sentencia de 22 de octubre de 2.018 y de la que son exponentes las más recientes de 25 de marzo de 2019 y 17 de junio de 2.019, la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia teniendo en cuenta la sentencia 205/2.018, de 11 de abril del Tribunal Supremo.

En las mismas indicábamos 'Antes de la citada sentencia se venía afirmando la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. Esencialmente por la vigencia del principio lo que es nulo ningún efecto produce ... Sin embargo, otras resoluciones abogaban por dar eficacia a los acuerdos señalando que en función de la fecha del mismo, la situación de incertidumbre, no existía con la misma intensidad pues la materia estaba ya en la opinión pública general, por ser notoria no sólo la existencia de las cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable de los préstamos, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia ... cumpliéndose el criterio de trasparencia por la existencia de un conocimiento del tema a nivel general en la opinión pública, y por estar el actor en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas del acuerdo, --su propia relación así lo lleva implícito--, ya que el único punto prácticamente del mismo era la eliminación de la cláusula suelo, lo cual conllevaba el conocimiento conceptual de la misma y de la incidencia que pudiera tener en el contrato ... El que se trate de un documento prerredactado por la entidad financiera no empaña la capacidad de negociación del cliente ni la comprensión del contenido de la negociación de tal modo que se vuelva a incurrir en una falta de transparencia. Así, se parte de la existencia de una cláusula suelo y se da a entender que estamos ante un pacto que beneficia a las dos partes. Si ha quedado acreditado, y que el actor conocía el punto de partida de la negociación y qué condiciones y por qué le eran aplicadas por la entidad demandada difícilmente cabe dar a sus actos otro significado distinto que no sea el mero cumplimiento de su obligación contractual en los términos en que se había pactado'.

En la mencionada sentencia 205/2018, de 11 de abril, se distingue, frente al caso examinado en la sentencia 558/2.017, de 16 de octubre, el de la transacción convenida por el banco y sus clientes consumidores en documento privado tras la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2.013. Señala el Tribunal Supremo las diferencias entre la novación modificativa y el contrato de transacción. Sobre la base de ellas, singulariza la transacción, en la identificación de una incertidumbre sobre la validez de la cláusula y de sus efectos, y la expresión o advertencia de la causa de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la misma y sus consecuencias.

Establece así el Tribunal que, propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.

Recordando la doctrina dictada con anterioridad sobre novaciones en esta materia, señala que si bien es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, entendimos que el art. 1208 CCivil 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen', tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción. La sentencia 558/2017, de 16 de octubre, trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción y que en ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CCivil, que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Y diferenciando, ambos supuestos, señala que lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción, por lo que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

Razona que, en estos casos, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, pues en principio no cabe negar la posibilidad de que pueda transigirse en contratos con consumidores, y señala que la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. Y a tal efecto apela a las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C-627/15). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado, sobre los principios de autonomía de la voluntad y disponibilidad. En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo. Recuerda así la admisión habitual de la renuncia en el ámbito de las indemnizaciones del contrato de seguro, o los pronunciamientos jurisprudenciales en cuanto a la posibilidad de transacción en materia de cantidades entregadas anticipadamente en la compraventa de viviendas, con referencia a la legislación de 1968, hoy derogada, pero mantenida de forma similar en la Disposición adicional 1ª de la LOE, o la clara alusión al Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo.

Cierto que en el supuesto que examina la Sentencia de once de abril de 2.018, el consumidor redacta de forma manuscrita que comprende que el interés no bajará de un determinado tipo, pero no es menos cierto que no se fundamenta en dicha apreciación para entender que no solo el modo de manifestar dicho acuerdo, sino sus circunstancias temporales, determinan se conocieran las implicaciones de la transacción, pues ya era conocida la Jurisprudencia que declaraba nula la cláusula. Es así, por lo que revoca la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial y determina la validez y eficacia de la transacción opuesta, si bien matiza su conceptuación es diferente a la de la cosa juzgada, a salvo se acredite mediara algún vicio de consentimiento que la invalidase.

En definitiva y recapitulando, la Sala de lo Civil del T.S. reunida en Pleno ha dictado la mencionada sentencia, que si bien cuenta con un voto particular coincidente en parte con lo manifestado por el recurrente y se trata de una única resolución, ha sentado como doctrina que puede admitirse una transacción con efectos de cosa juzgada y da validez de renuncia de acciones, siempre que el contrato privado de novación sea calificado como tal, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia, eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley'.

CUARTO:En presente caso el documento a examen responde claramente a un formulario predispuesto por la entidad prestamista en consideración al cual se modifican los intereses ordinarios del préstamo suscrito el 13/03/2007, que de ser variables (Euribor más 06) pasan a ser fijos del 1,75 puntos porcentuales, se suprime el suelo renunciando el prestatario de manera irrevocable a instar en el futuro reclamación, frente a 'Globalcaja' por razón de la cláusula suelo que se elimina. '

Sentado lo anterior se comprende que el referido documento, se nos presenta un auténtico acuerdo novatorio recogido en un documento privado cuyo carácter transaccional es más que discutible.

Se hace preciso examinar si el acuerdo novatorio satisface las exigencias de información y transparencia exigidas en el ámbito de la contratación con consumidores, pues estas y no otras son las acciones que se ejercitan en la demanda.

Para ello, en principio, de acuerdo con el método y contenido que ha establecido la jurisprudencia del TJUE, hemos de señalar que la aplicación del control de transparencia atiende, primordialmente, al plano del cumplimiento de los especiales deberes de información que incumben al profesional o predisponente, tal y como dispone el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, (entre otras STJUE de 26 de febrero de 2015, Maitei, C-143/13). Conforme a lo señalado, al profesional que configura condiciones generales que inciden sobre elementos esenciales de la relación negocial se le exige un 'plus' de información, o de exigencia de transparencia, que permita a los consumidores adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga jurídica y económica que les supondrá la aplicación de dichas condiciones; sin necesidad, dada la asimetría de información existente, de realizar por ellos mismos un minucioso y pormenorizado análisis del condicionado predispuesto. De ahí que esta exigencia comporte que aquellos elementos de la reglamentación que presenten cierta complejidad, bien por resultar sorpresivos, o bien por su propio concepto, caracterización o ambigüedad, deban ser objeto de una información 'principal' y 'comprensible' tanto en la formación de la relación contractual como en su perfección y ejecución, si resulta necesario, (entre otras, SSTS 464/2013, de 8 de septiembre y 608/2017, de 15 de noviembre).

Trasladando lo expuesto al caso de autos, tal y como ya hemos anticipado, nos encontramos con que no se supera el control de transparencia sobre las implicaciones y carga económica del mencionado acuerdo novatorio que se limita a eliminar la cláusula suelo modificando el diferencial aplicable, que del 0,6 previsto en la escritura pasa a ser del 1,75 incorporando además una renuncia expresa e irrevocable de los prestatarios a dirigir cualquier reclamación al banco por razón de la cláusula suelo eliminada sin que conste el cabal conocimiento de los consumidores, al firmar dicho pacto y, especialmente, al asumir la renuncia de acciones.

Cierto que declaró como testigo Dª María, empleada del banco que intervino en la elaboración y firma del pacto novatorio, pero su testimonio no conduce a la conclusión de que el referido pacto satisfaga las exigencias de transparencia propias de la contratación con consumidores, en cuanto a la renuncia de acciones que es lo único que se declara nulo en la sentencia recurrida en pronunciamiento que no es objeto de impugnación, pues aun cuando aseguró que el documento se firmó como consecuencia de una petición de los clientes quienes tenían perfecto conocimiento de cuanto de trató por ser personas muy formadas, no en vano ambos son médicos, lo que no fue capaz de recordar la testigo es si, expresamente, les informó acerca de la cantidad indebidamente abonada por ellos como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo que incorporaba su escritura y, por tanto, a qué estarían realmente renunciando.

Es verdad que no pueden ser ajenas a dicha cuestión las circunstancias temporales en las que se verifica el acuerdo pues ya se había dictado la sentencia 241/2.013, de 9 de mayo, y por tanto ya era público y notorio que se había declarado la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia y así se había difundido ampliamente por los medios de comunicación.

En definitiva, no consta, en este caso, que se explicaran al prestatario las consecuencias de la firma del documento las consecuencias relevantes que para ellos se derivarían de la renuncia de acciones que firmaban por lo que, ratificando la sentencia en este punto, se debe considera nula dicha renuncia de acciones.

QUINTO: Sentado lo anterior, la nulidad habrá de predicarse igualmente de la cláusula que establece un suelo del 3,50%, en la escritura de 13/03/2007, porque pretendiendo los clientes un interés variable, se encuentran con un interés fijo por imposibilidad de aprovechamiento de las bajadas de los tipos de interés, sin explicación, al menos en simulación, de alguna evolución de tipos, siendo en todo caso obligación del banco prestamista la de facilitar al cliente consumidor la información que sea precisa para comprender la trascendencia económica de lo que firma, obligación que desde luego no puede considerarse cumplida en este caso pues nada ha probado el recurrente al respecto por lo que se comprende que su recurso no puede ser estimado.

SEXTO: Desestimándose el recurso se han de imponer a la recurrente las costas de esta segunda instancia ( Art. 398.1 LEC).

Fallo

Se desestimael recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Carmen Baeza Díaz-Portales en nombre y representación de 'Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca, SCC' contra la sentencia dictada el 26/11/2018 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Ciudad Real en los Autos Civiles de Juicio Ordinario Nº 811/18 la cual ha de ser íntegramente confirmada; imponiendo al recurrente las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2. 3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.