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Última revisión
06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 37/2021, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 644/2020 de 22 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Toledo
Ponente: SANCHEZ CASANOVA, LORENA AFRICA
Nº de sentencia: 37/2021
Núm. Cendoj: 45168370012021100119
Núm. Ecli: ES:APTO:2021:148
Núm. Roj: SAP TO 148:2021
Encabezamiento
En la Ciudad de Toledo, a veintidós de enero de dos mil veintiuno.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 644 de 2020, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en Pieza de Juicio Verbal Núm. 318/2018 (Procedimiento de origen Adopción (ant. LJV 15/15), Núm. 318/2016), en el que han actuado, como apelante Estela, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Domínguez Alba; y como apelados, CONSEJERÍA BIENESTAR SOCIAL representados por el Letrado de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha; y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Lorena Africa Sánchez Casanova, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Antecedentes
Fundamentos
El presente recurso de apelación dimana del procedimiento de jurisdicción voluntaria seguido con número 318/2016 el referido juzgado de instancia, instado por la Consejería de Bienestar Social, por el que se formula propuesta de adopción de la menor Dulce. Citada la madre biológica Dª Estela para que preste su asentimiento a la adopción, ésta manifestó no prestar su asentimiento, por lo que se de conformidad con lo dispuesto en el art. 39.3 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria se hizo contencioso el expediente, presentándose demanda por la madre biológica Dª Estela, en la que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 37.2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, solicitando se dicte sentencia por la que se declare la necesidad del asentimiento de la actora para la adopción de su hija menor Dulce. Incoada la Pieza de Juicio Verbal nº 318/2018, previa la tramitación oportuna, en fecha 1 de septiembre de 2019 se dictó sentencia desestimando la demanda formulada por Dª Estela declarando no ser necesario el asentimiento de la demandante en la adopción de la menor Dulce. Funda dicha decisión la sentencia de instancia en entender que la progenitora Dª Estela está incursa en causa legal de privación de la patria potestad, concurriendo la excepción prevista en el art. 177.2.2º del Código Civil que permite prescindir del asentimiento de los progenitores biológicos en el procedimiento de adopción.
De un examen del recurso se puede extraer que son dos principalmente los motivos que sustentan la oposición formulada a la sentencia de instancia: 1) De un lado, que Dª Estela no se encuentra incursa en causa legal de privación de la patria potestad, siendo errónea la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora a quo por la que concluye que la ahora apelante se encontraba incursa en causa legal de privación de la patria potestad, limitándose a establecer los mismos fundamentos que constaban en el expediente administrativo, sin que exista en el expediente prueba alguna que acredite la supuesta situación de desamparo de la menor. 2) De otro, que se la ha producido indefensión, con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de nuestra Constitución, al no habérsele dado oportunidad de defenderse y articular prueba dirigida a acreditar que no se hallaba incursa en causa de privación de la patria potestad a través del procedimiento contradictorio previsto en el art. 781 LEC, solicitando se declare la nulidad del procedimiento de adopción.
Por el Ministerio Fiscal y por el Sr. Letrado de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha tras oponerse a los motivos de recurso se solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.
En el presente supuesto, la madre biológica no se haya privada jurídicamente de la patria potestad, si bien, y conforme se valora en la sentencia de instancia, la madre estaría incursa en causa legal de la misma.
Efectivamente, el artículo 177.2 del Código Civil establece que se requiere el asentimiento a la adopción de los progenitores del adoptando, salvo que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación solo podrá apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio que se tramitará conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tampoco será necesario su asentimiento si tienen suspendida la patria potestad y han transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los términos previstos en el artículo 172.2, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada. Asimismo el artículo173.3 de dicho texto legal establece que deberán ser oídos los progenitores que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no fuera necesario para la adopción.
Como ya se ha pronunciado esta misma Sala en el Rollo nº 183/2015, resolviendo acerca de la oposición de Dª Estela al acogimiento familiar preadoptivo de la menor Dulce, prima la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor sobre la directriz de la reinserción familiar, pues la se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre'), mientras que la segunda se formula con carácter relativo ('se procurará'). Y como corolario de la citada doctrina la STS de 31 de julio de 2009 indica:' Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor'.
Tal y como refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de Febrero de 2.012 : 'Resulta difícil establecer reglas concretas sobre los temas que presenta el artículo 177.1 del Código Civil en relación con el artículo 170, es decir, cómo y cuándo debe concurrir una causa de privación de la patria potestad que hará innecesario que el progenitor incurso en ella, preste su asentimiento para la adopción. De entrada, debe recordarse el artículo 9.2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 28 de Noviembre 1.989, que establece que en todo procedimiento relacionado con la separación del menor de sus padres, se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. A este respecto resulta significativo el razonamiento de la Sentencia del Tribunal Constitucional n º 58/2.008, de 28 de Abril que después de alegar las reglas del Convenio de 1.989, dice que ' ... no puede perderse de vista que la decisión a adoptar, precisamente por la flexibilidad con la que el legislador regula este tipo de procesos, ha de atender esencialmente a las circunstancias concretas del caso y a la relación que los distintos procedimientos (declaración de desamparo, tutela automática de la entidad pública de protección de menores, constitución de los diversos tipos de acogimiento, adopción, así como las correspondientes impugnaciones judiciales de éstos), guardan entre sí por referirse a un mismo menor y, con frecuencia, a sus progenitores biológicos y a los adoptantes o posibles adoptantes'. En consecuencia, la interpretación que debe darse a la expresión del art. 177.2.2 del Código Civil pasa por dar contenido a la frase 'incursos en causa legal para tal privación'. Y añade la misma sentencia 'De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue'. De otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de Junio de 2.014 señala que 'la doctrina del Tribunal Supremo es unánime en considerar que el momento en que debe determinarse si el padre estaba o no incurso en causa de privación de la patria potestad es el de la declaración de desamparo.... La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por sus padres de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue'. Por todo ello y de acuerdo con la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2009, procede concluir que el progenitor estaba incurso en causa de privación de la patria potestad y por tanto no se requiere su asentimiento a la adopción proyectada.'
Dicha doctrina se reitera en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2014.
En el supuesto de autos, en fecha 27 de enero de 2010 fue dictada resolución por la Consejería de Salud y Bienestar Social por la que se declaraba en situación de desamparo a la menor Dulce, y habiéndose formulado oposición a dicha resolución de desamparo, en fecha 7 de enero de 2015 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Toledo sentencia desestimatoria, la cual, recurrida en apelación, fue revocada por esta Sala mediante sentencia de fecha 23 de septiembre de 2015, la cual, al propio tiempo, fue casada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha de fecha 21 de diciembre de 2016, confirmando la sentencia de instancia.
La sentencia objeto de impugnación, partiendo de la firmeza de la resolución que acuerda la situación de desamparo de la menor fundada en la desatención moral y material de la niña desde su nacimiento y la entrega de la niña a una persona que no aparece en seguimiento previo al parto de la madre que se hace por la Junta, entiende concurrente la causa de privación legal de la patria potestad en la madre al tiempo de la declaración de desamparo, por lo que, concurriendo la excepción prevista en el art. 177.2 del Código Civil, concluye que no es necesario el asentimiento de Dª Estela en la adopción de la menor Dulce tomando asimismo en consideración que el retorno de la menor a su familia biológica podría generar notables riesgos psicológicos de la menor, atendiendo al grado de vinculación e integración de la menor con su familia de acogida.
La parte apelante mantiene que dicha resolución incurre en error en la valoración de la prueba ya que se basa en los fundamentos contenidos en el expediente administrativo, que distan mucho de ser rigurosos y en el que no consta prueba alguna que acredite la situación de desamparo de la menor, pues el expediente administrativo se inició por unas meras sospechas de que la madre biológica había entregado a la menor a un tercero con sospechas de que había mediado contraprestación económica, pero que tal circunstancia nunca fue acreditada, habiéndose archivado el procedimiento penal incoado por estos hechos. Afirma que ha habido un sustancial cambio de circunstancias en relación con la estabilidad social, económica y familiar de la madre biológica en relación con las existentes al tiempo de la declaración de desamparo. Por ello considera que no se encuentra incursa en causa de privación de la patria potestad debiendo reconocerse la necesidad de su asentimiento en la adopción de su hija Dulce.
Sin perjuicio de lo comprensible que resulta que la madre biológica de la menor Dulce sienta la vocación y necesidad de recuperar a la misma, tal como es sabido, en un proceso como el actual es prioritario proteger el interés de la menor, que no necesariamente coincidirá con el interés de su madre biológica. A partir de ello, y revisando el material probatorio obrante en autos, así como la aplicación de Derecho realizada por la resolución de instancia, esta Sala debe rechazar el recurso de
Apelación interpuesto.
A la hora de determinar en qué consiste el interés del menor, hemos de atender como criterio interpretativo a lo determinado por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, pues como señala la STS de 17 de marzo de 2016 'El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten [...]' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.
Pues bien, no se advierte el error denunciado por el apelante en la valoración de la prueba practicada en la instancia, ni tampoco en la aplicación del art. 177.2 del Código Civil, concurriendo en este caso, como señala la sentencia recurrida, la causa prevista en el art 177.2 del Código Civil, pues desde el 27 de enero de 2010 en que se declaró el desamparo de la menor Dulce - nacida pocos días antes, el NUM000-, su madre biológica, Dª Estela, incurría en causa de privación de la patria potestad por lo que en ningún caso puede estimarse el recurso.
Debemos remitirnos para evitar inútiles reiteraciones al relato de hechos y circunstancias que dieron lugar a la intervención de la administración en favor de la menor Dulce que se encuentra descrita en el informe emitido por el Equipo Interdisciplinar de Menores de fecha 26 de enero de 2010 y que motivó la resolución administrativa de desamparo de la menor de fecha 27 de enero de 2010, las cuales se declararon probadas en virtud de la sentencia de fecha 7 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Toledo, la cual devino firme tras la sentencia por el Tribunal Supremo en fecha 21 de diciembre de 2016, operando el efecto de cosa juzgada positiva establecido en el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tal y como sostiene en Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, sin que pueda revisarse en esta resolución los hechos y circunstancias que motivaron la resolución de desamparo de la menor.
Como señala la sentencia impugnada, desde mediados de 2011 Dª Estela estaba incursa en causa de privación de la patria potestad respecto de su hija Dulce por lo que en ningún caso puede estimarse el recurso. Lo que aparece acreditado es que Dª Estela, libre, consciente y voluntariamente, renunció a su hija Dulce a los pocos días de su nacimiento entregándosela a un tercero, D. Landelino -quien, ni es el padre biológico de la menor, ni consta vínculo familiar alguno con ésta-. La circunstancia de que el procedimiento penal incoado ante las sospechas de que la entrega de la madre biológica a su hija menor a D. Landelino a cambio de una compensación económica hubiera sido archivado provisionalmente no afectan a las conclusiones contenidas en la sentencia impugnada pues ni ésta ni tampoco la sentencia firme que declara la situación de desamparo de la menor, descansan su decisión en tal circunstancia, sino en el hecho propio abandono de la menor mediante su entrega a un tercero, hubiera mediado o no retribución.
La recurrente, en definitiva, incumplió los deberes mas elementales para con su hija, e incurriendo así en causa legal de privación de la patria potestad ( arts 170 y 172 C.C .), no puede condicionar con su consentimiento la adopción de su hija ( art 177.2 C.C .).
Señalar, por lo demás, que, como se expone en la sentencia impugnada, el momento al que hay que referir si la madre biológica Dª Estela está o no incursa en causa legal de privación de la patria potestad es aquel en el que se decreta el desamparo -enero de 2010-, perdiendo a partir de entonces interés la mejoría personal que en los distintitos ámbitos la misma pueda invocar, que en principio no puede prevalecer sobre el hecho objetivo de la dejación anterior de funciones que condujo a la asunción de la tutela de la menor por la Administración y al acogimiento, primero, familiar y posterior preadoptivo que, en el caso, a tenor de los informes de seguimiento del acogimiento emitidos por la Junta, cumple satisfactoriamente las necesidades de la menor, que se halla plenamente integrada en su familia de acogida, con quien convive desde el 30 de abril de 2010 -esto es, desde los tres meses de su nacimiento-, desarrollando con ellos un estable vínculo de afectividad, que han permitido el desarrollo físico y emocional de la menor en condiciones óptimas, desaconsejando su superior interés la ruptura con la familia de acogida para su reintegración con su madre biológica, con la que jamás ha tenido contacto alguno, estimándose que tan abrupto cambio en el entorno familiar de la menor, después de más de diez años de convivencia con su familia de acogida, resultaría sumamente gravoso y perjudicial para la misma, con evidentes riesgos de desestabilizar psíquicamente a la menor. En definitiva, la mejora de la recurrente en su situación personal no es objeto de debate ahora, lo relevante es que la menor llevan conviviendo más de diez años en la familia de acogida, con gran integración y vinculación. La alteración de dicho marco, obstaculizado por la negativa al asentimiento de la apelante tendría efectos perjudiciales a la menor que debe ser evitados. Por todo lo anterior, como se razona en la sentencia de instancia, debemos confirmar la conclusión alcanzada de que la madre biológica se encuentra incursa en causa legal de privación de la patria potestad.
Efectivamente el artículo 781 citado regula el procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción del que destacamos:
1.- La legitimación activa, de los progenitores que pretendan que se reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopción , para comparecer ante el Tribunal que esté conociendo del correspondiente expediente de adopción y manifestarlo así.
2.- La consecuencia de la comparecencia , que no es otra que la suspensión del procedimiento de adopción y la concesión de plazo para interponer la demanda :
- Si no se presentara la demanda se da por finalizado el trámite y se alza la suspensión del expediente de adopción,que continuará tramitándose de conformidad con lo establecido en la legislación de jurisdicción voluntaria, no admitiéndose ninguna reclamación posterior de los mismos sujetos sobre la necesidad de asentimiento para la adopción de que se trate.
- Presentada la demanda dentro de plazo, se declara contencioso el expediente de adopción y acordará la tramitación de la demanda presentada en el mismo procedimiento, como pieza separada, con arreglo a lo previsto en el artículo 753.
3.- Firme la resolución que se dicte en la pieza separada sobre la necesidad del asentimiento de los progenitores del adoptando se citarán a las personas indicadas en el artículo 177 del Código Civil que deban prestar el consentimiento o el asentimiento a la adopción así como ser oídos, y que todavía no lo hayan hecho, debiendo resolver a continuación sobre la adopción.
Un examen de los autos de adopción, debidamente incorporados a las presentes actuaciones, permite constatar que la apelante no ha sufrido indefensión alguna en procedimiento de adopción seguido, pues es precisamente el procedimiento judicial contradictorio a que alude el art. 781 LEC el que ha tenido lugar en la pieza de juicio verbal número 318/2018 seguida ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Toledo. Así, incoado expediente de jurisdicción voluntaria a instancia de la Consejería de Bienestar Social, proponiendo la adopción de la menor Dulce, conforme a lo dispuesto en los arts. 33 a 39 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, por auto de fecha 16 de marzo de 2017 se ordenó citar a los adoptantes para que presten su consentimiento a la adopción, así como a los padres biológicos de la menor para que presten su asentimiento. Para recabar el asentimiento de la madre biológica se remitió exhorto al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000, turnado al número Dos, compareciendo ante el mismo en fecha 22 de junio de 2017 Dª Estela quien manifestó no prestar su asentimiento a la adopción de su hija menor Dulce, negándose rotundamente a ello. Tras lo cual, al tenor del art. 39.3 de la Ley 15/2015 se turnó contencioso el expediente, suspendiéndose el procedimiento de adopción, presentándose por la representación procesal de Dª Estela, demanda en el procedimiento de adopción en la que, con invocación del art. 781 de la LEC, suplicaba precisamente se dicte sentencia 'declarando la necesidad del asentimiento de la actora para la adopción dela menor hija biológica de mi representada'. Dicha demanda, motivó la pieza de juicio verbal 318/2018, sustanciándose por los trámites del art. 753 y siguientes de la LEC, en la cual recayó sentencia en fecha 1 de septiembre de 2019, objeto del presente recurso. Solicitándose en la demanda formulada por la parte ahora apelante que se declare necesario su asentimiento en la adopción de su hija menor Dulce, y siendo indiscutido que Dª Estela no había sido privada de la patria potestad de su hija en virtud de resolución judicial y que a la fecha de presentación de la demanda -septiembre de 2018- no habían trascurrido dos años desde la firmeza de la resolución que declara la situación de desamparo, al tenor del art. 177.2 del Código Civil exclusivamente podría prescindirse de su asentimiento de encontrarse incursa en causa legal de privación de la patria potestad, único hecho objeto de discusión en el procedimiento incidental seguido en el juzgado de instancia al tenor del 781 de la LEC, en cuyo seno pudo la recurrente, asistida de Letrado, tuvo oportunidad de efectuar las alegaciones que estimara convenientes y proponer las pruebas oportunas para que se reconociera la necesidad de su asentimiento en la adopción por no hallarse en causa legal de privación de la patria potestad.
En virtud de las consideraciones realizadas el motivo de recurso no puede ser estimado pues no cabe alegar la existencia de indefensión alguna dado que en el contexto del art. 24 de la CE la indefensión se caracteriza por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa, que, si se produce por vía legislativa sobrepasa el límite del contenido esencial prevenido en el art. 53 y si se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto, respecto de los cuales la sentencia debe suponer modificación de una situación jurídica individualizada, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el Juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales.
No es el caso de autos pues no cabe apreciar indefensión alguna en la recurrente, ni puede predicarse la vulneración de la tutela judicial efectiva al haberse seguido en la instancia el procedimiento contradictorio previsto en el art. 781 de la LEC a instancias de la propia parte ahora apelante, y haberse dado trámite de audiencia y posibilidad de presentar las alegaciones y proposición de prueba que estimara conveniente para la apreciación de que no se encontraba incursa en causa de privación de patria potestad.
VISTOS los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª Estela debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 1 de septiembre de 2019, en la pieza de juicio verbal sobre la necesidad de asentimiento de adopción seguida con nº 318/2018 , de que dimana este rollo, sin declaración sobre las costas procesales causadas en el presente recurso.
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.