Sentencia CIVIL Nº 37/2022, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 37/2022 de 27 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N.7 de MELILLA

Modelo: N10250

EDIF. V CENTENARIO. TORRE NORTE. PLAZA DEL MAR . 2ª PLANTA.

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:952698926/27 Fax:952698932

Correo electrónico:audiencia.S7.melilla@justicia.es

Equipo/usuario: MBP

N.I.G.52001 41 1 2020 0002203

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000037 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000561 /2020

Recurrente: Delfina, MINISTERIO FISCAL

Procurador: INMACULADA LOPEZ LOPEZ,

Abogado: MARIA DEL CARMEN PALACIOS COBO,

Recurrido: Jesús

Procurador: CAROLINA GARCIA CANO

Abogado: MANUEL LOPEZ PEREGRINA

SENTENCIA nº 37/22

ILTMOS. SRES

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Don MARIANO SANTOS PEÑALVER

Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA

Magistrados

En Melilla a 27 de mayo de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga, sede en Melilla, los Autos de Juicio Ordinario 561/20, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo nº 37/22, en los que aparece como parte apelante Doña Delfina, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada López López y asistida por la Letrada Doña María del Carmen Palacios Cobo y como parte apelada el Ministerio Fiscal y Don Jesús, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Carolina García Cano y defendido por el letrado Don Manuel López Péregrina, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Don Miguel Ángel Torres Segura.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso de referencia y en fecha 30 de noviembre de 2.021 recayó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por doña Delfina, representada por el Procurador de los Tribunales Sra. López López, frente a don Jesús, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. García Cano, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al citado demandado de la demanda frente a él interpuesta con todos os pronunciamientos favorables'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada López López en la representación ya indicada y previo traslado a la parte contraria, que presentó escrito de oposición y al Ministerio Fiscal, que se adhirió parcialmente al recurso presentado, fueron remitidos los autos a esta Audiencia a los efectos oportunos, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Remitidas que fueron las actuaciones y personadas ambas partes, no habiendo sido propuesta prueba, ni aportado nuevos documentos, ni solicitado la celebración de vista, que no fue considerada necesaria por el Tribunal, se señaló día y hora para la deliberación, votación y fallo, tras lo cual pasaron los autos al ponente para redacción de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Por razones sistemáticas, con carácter previo a analizar el fondo del asunto, hay que hacer mención, en primer lugar, a la prueba propuesta por la parte recurrente para su práctica en esta segunda instancia, habiéndose dictado ya auto denegando la práctica de la misma. En concreto, se viene a solicitar que se proceda a un nuevo interrogatorio del demandado alegando que aunque dicha prueba se admitió en su día, no se pudo practicar en las debidas condiciones debido a que la Juzgadora de Primera Instancia no permitió preguntas sobre hechos anteriores al dictado del auto de sobreseimiento de la causa penal seguida contra el propio demandado, auto de fecha 28 de mayo de 2.019, alegando que dicha resolución era firme, sin que tampoco se admitieran preguntas correspondientes al periodo entre 2.010 y 2.012, afirmando en el recurso que 'el interrogatorio practicado por esta parte fue objeto de una interrupción continua y el de la contraria una balsa de aceite, permitiéndole preguntas vedadas a esta parte'. Se recoge en la solicitud de prueba del recurso, que en su día se formuló protesta ante la inadmisión de las preguntas, recogiendo el propio escrito de recurso aquellos extremos sobre los que la parte hubiera querido preguntar.

En relación con el derecho a la prueba, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de establecer doctrina sobre su alcance instrumental y así, la S.T.C. 88/2.004, de 28 de mayo expone que 'este Tribunal ha puesto no obstante d relieve las íntimas relaciones del derecho a la prueba con otros derechos garantizados en el art. 24 C.E. Concretamente, en nuestra doctrina constitucional hemos hecho hincapié en la conexión de este específico derecho constitucional con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E.), cuyo alcance incluye las cuestiones relativas a la prueba ( S.T.C. 89/1.986, de 1 de julio, 50/1.988, de 22 de marzo, FJ 3 ; 110/1995, de 4 de julio, FJ 4 ; 189/1996, de 25 de y 221/1.998, de 24 de noviembre y con el derecho de defensa ( art. 24.2 C.E.), del que es inseparable ( S.T.C. 131/1.995, de 11 de septiembre, 1/1.996, de 15 de enero y 26/2.000, de 31 de enero'

No nos encontramos exactamente, en el caso que nos ocupa, ante una prueba no admitida pues el interrogatorio del demandado se admitió y dicha prueba se ha practicado, de modo que nos encontraríamos ante un prueba que no se ha practicado en las debidas condiciones, e incluso, que la parte recurrente no se atreve a citar expresamente si se trata de una prueba indebidamente denegada en primera instancia ( artículo 456.2.1ª de la L.E.C.) o de una prueba admitida en primera instancia que por causas independientes a la voluntad de las partes no hubiera podido practicarse ( artículo 456.2.2ª de la L.E.C.). Como se puede leer en la S.T.S. 212/13 de 16 de diciembre, 'este Tribunal ha proclamado que la inejecución de una prueba admitida a trámite equivale a su inadmisión, y así, la S.T.C. 147/1.987 de 25 de septiembre, FJ 3, sostuvo que 'el efecto de la inejecución de la prueba es o puede ser el mismo que el de su inadmisión previa. La no práctica equivale, pues, objetivamente a una inadmisión y, dadas las circunstancias, lógicamente no motivada o fundada. Tal peculiaridad, no impide que sea aplicable al caso la doctrina reiterada del Tribunal sobre el derecho a utilizar los medios pertinentes para la propia defensa en cuya aplicación la cuestión se centra en valorar la relevancia de la omisión de la actividad judicial para el derecho constitucional mencionado'.

La parte que formula el recurso alega que no se le permitió practicar preguntas sobre hechos anteriores al auto de sobreseimiento penal de 28 de mayo de 2.019 cuestionando, además, de forma velada, la 'imparcialidad' de la Juez de Instancia al poner de manifiesto su distinta actitud frente a cada una de las partes, con interrupción continua de la actora y una 'balsa de aceite' con la parte demandada al preguntar. Desde luego, corresponde al Juez de Instancia decidir sobre la admisibilidad de las preguntas formuladas por las partes en el interrogatorio, de modo que el artículo 302.2 de la L.E.C. establece que 'el Tribunal comprobará que las preguntas corresponden a los hechos sobre los que el interrogatorio se hubiera admitido, y decidirá sobre la admisibilidad de las preguntas en el mismo acto en que se lleve a cabo el interrogatorio'.

Por otra parte, corresponde al Juez la dirección de los debates manteniendo el buen orden de las vistas, así como agilizar el desarrollo de las vistas, a cuyo efecto llamará la atención del abogado o de la parte que en sus intervenciones se separen notoriamente de las cuestiones que se debatan, instándoles a evitar divagaciones innecesarias, y si no atendiesen a la segunda advertencia que en tal sentido se les formule, podrá retirarles el uso de la palabra ( artículo 186 de la L.E.C.). El visionado del acto de la vista pone de manifiesto que durante el interrogatorio se produjo una desagradable situación de enfrentamiento con continuos incidentes entre la Juez y la letrada del demandado, manteniendo la primera una actitud un tanto irascible y vehemente en la defensa de sus argumentos, si bien no se aprecian razón alguna para dudar de su imparcialidad. En todo caso, resulta razonable que no se admitan preguntas relativas a la situación anterior a la sentencia firme de 8 de mayo de 2.013 de esta misma Sección que confirmando la de 20 de septiembre de 2.012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000, acordaba el cese del acogimiento familiar provisional y permanente y atribuir la guarda y custodia sobre los menores al padre. La situación existente no tiene nada que ver con la que ahora, nueve años después, tiene lugar y además, lo resuelto en aquella época no puede ser cuestionado.

En cuanto al periodo entre dicha sentencia y el auto de sobreseimiento de 2.019, desde luego el citado auto no tiene eficacia de cosa juzgada, la cual solo adquieren los autos de sobreseimiento libre y las sentencias firmes, pero no se aprecia en la grabación que la Juez de Instancia aluda a la existencia de cosa juzgada, sino que, con buen criterio, se limita a denegar que se pregunte sobre el contenido del proceso penal.

Finalmente, en el minuto 23:48 la Juez de Instancia acuerda no admitir más preguntas a la parte y de la palabra a la parte contraria, limitando el derecho de la parte a preguntar sobre otros extremos y sin que sepamos, en definitiva, que quería preguntar. La cuestión a dilucidar es que relevancia debe darse a esa imposibilidad a la parte de seguir preguntando al demandado, debiendo recordarse que el artículo 283.2 de la L.E.C. además de que la prueba debe sujetarse a los requisitos de pertinencia, utilidad y licitud, establece que 'tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos', sin olvidar que la valoración de la prueba de interrogatorio de la parte debe valorarse conforme a la sana crítica ( artículo 316.2 de la L.E.C.).

Ciertamente, la prueba hubiera podido discurrir por otros cauces más tranquilos y desarrollarse con mayor flexibilidad, en un mejor ambiente, pero no parece necesario volver a practicar el citado interrogatorio ni parece que el contenido del mismo sea esencial para revolver acerca de la privación de la patria potestad, no pudiendo ser dicha prueba decisiva y esencial de cara a la resolución del pleito. La determinación de si procede o no la privación de la patria potestad, no puede depender de lo que manifieste el demandado sino del resto de la prueba, habiendo manifestado Don Jesús que ha intentado estar con sus hijas pero que la abuela materna no se lo ha permitido, que no les deja verlas, por lo que ante esa declaración general, reiterar el interrogatorio en la segunda instancia no resulta necesario sino que deberá valorarse el resto de la prueba de cara a comprobar si efectivamente no se le ha permitido ver a las niñas y relacionarse con ellas o esa falta de contacto le es imputable.

SEGUNDO.-Entrando ya en las cuestiones de fondo, en el recurso se alega, en la alegación primera del recurso, la infracción de normas o garantías procesales por incongruencia omisiva, con infracción del artículo 209 de la L.E.C. y 11.3 de la L.O.P.J además de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución Española. En la alegación segunda, se esgrime la infracción del artículo 170 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, mientras que, en la tercera alegación, bajo el título de 'infracción del principio superior del interés del menor', en consonancia con lo manifestado en la primera alegación del recurso, se viene a reiterar la petición de que en el caso de que no se acuerde la privación de la patria potestad, se atribuya a la abuela materna la guarda y custodia sobre las menores.

Por coherencia, debemos comenzar el análisis de la alegación segunda del recurso que se refiere a la principal petición de la demanda, que se acuerde la privación de la patria potestad del padre, teniendo carácter subsidiario, para el caso de que la principal fuera desestimada, la petición de que se atribuya a la abuela materna la guarda y custodia sobre las menores.

La sentencia recurrida desestima la demanda no accediendo a la privación de la patria potestad, razonando que la demanda interpuesta se apoya en los mismos motivos resueltos en la sentencia dictada el 8 de mayo de 2.013 y además, la alegación de la existencia de presuntos malos tratos por parte del demandado hacia las menores carece de fundamento habiéndose dictado auto de archivo de 28 de mayo de 2.019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000, en la que se pusieron de manifiesto 'desavenencias continuas y graves entre el padre de las menores y la abuela materna, presentándose por parte de ésta una actitud obstruccionista y totalmente reacia al contacto de las menores con el progenitor, impidiendo así la normalización de la relación paterno filial'.

La sentencia considera que la continua interposición de denuncias, por parte de la abuela de las menores contra el padre, con posterioridad a la sentencia de apelación, suponen y evidencian un manifiesto rechazo al contenido de la resolución judicial dictada en grado de apelación', quedando desvirtuado lo manifestado por las menores en su exploración judicial, por los informes del centro escolar que recogen que el padre habría acudido a tutorías y a recoger a las menores.

En conclusión, lo que se viene a decir en la sentencia es que no existe motivo para la privación de la patria potestad y que si el padre no tiene en su compañía a sus hijas es por la actitud obstruccionista de la abuela que se ha negado a ello, valiéndose de la anterior denuncia de maltrato contra el padre.

En el recurso se alega que el padre habría tenido una actitud absoluta de dejación ante sus hijas, no habiendo pedido ni tras la sentencia del proceso civil en el año 2.013 ni tras el auto de archivo en el proceso penal, recuperar a sus hijas, no habiéndose preocupado de las menores, desatendiendo sus obligaciones paternofiliales, no teniendo comunicación con las menores ni haciéndose cargo de sus necesidades económicas y morales, quedando a cargo de la abuela.

Por su parte, el demandado alega en su escrito de oposición al recurso, que la abuela manipula a las niñas, alejándolas de él por medio de varias denuncias, buscando con la demanda obtener un beneficio económico.

El Ministerio Fiscal mantiene que la cuestión planteada respecto a la privación de la patria potestad debe ser desestimada.

TERCERO.-Hay que recordar que como norma general, los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores, debiendo ejercerse siempre, como responsabilidad parental en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental ( artículo 154 del Código Civil). Esta función comprende, entre sus deberes y facultades, los de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, además de representarlos y administrar sus bienes y decidir su lugar de residencia habitual.

La privación de la patria potestad aparece prevista en el artículo 170 del Código Civil, que literalmente establece que 'el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación'.

La sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo 621/2.015, de 9 de noviembre, citada por la sentencia de la propia Sala 291/19 de 23 de mayo, hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, en los términos siguientes: '1. El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2.014, rec. 718/2.012, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( S.T.S. de 18 octubre 1.996, 10 noviembre 2.005)'

A la hora de valorar el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (S.T.S. de 6 febrero 2.012, rec. 2.057/2.010) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( S.T.S. 523/2.000, de 24 mayo).

La jurisprudencia de la Sala I del Tribunal Supremo siempre ha sostenido que la privación de la patria potestad, por su gravedad, solo puede ser acordada en situaciones extremas por lo que aun cuando se den supuestos de grave incumplimiento de los deberes para con los hijos es desproporcionada esa privación cuando no se alcanzan los niveles de excepcional gravedad que la medida requiere. Así, por ejemplo, la sentencia 43/2.012 de 10 de febrero recuerda que 'la patria potestad constituye 'un officium' que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Tal como se ha dicho reiteradamente en las sentencias de esta Sala, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 C.C. y requieren ser aplicada en cada caso según las circunstancias concurrentes. Por su parte, la S.T.S. 183/1998, de 5 marzo, dijo que la amplitud del contenido del art. 170 C.C. y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor'.

Por tanto, este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para los mismos, interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2.015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

Como antes se ha expuesto, la sentencia recurrida desestima que concurra motivo suficiente de privación de la patria potestad, atribuyendo a la actitud obstruccionista de la abuela que no exista contacto del padre con las menores y que no estén en su compañía ni pueda ocuparse de ellas, lo que se intenta desvirtuar en el recurso presentado. El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2.009, estableció que 'como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum' (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

En lo que atañe a la carga de la prueba el art.217 de la L.E.C. impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros. Por lo tanto, corresponde a la demandante acreditar que concurren las condiciones para acordar la privación de la patria potestad, debiendo analizarse en esta segunda instancia la totalidad de la prueba practicada y las alegaciones de las partes.

No cabe duda de que la relación del padre con las menores ha atravesado varias etapas. Del matrimonio entre Jesús y Araceli nacieron el NUM000 de 2.006, las dos hijas de la pareja, Carmela y Estela que, a día de hoy, tienen 15 años de edad. Con el divorcio de la pareja, se atribuyó a la madre la guarda y custodia de las menores, pero a raíz del desgraciado fallecimiento de Doña Araceli el 2 de junio de 2.009, se constituye el acogimiento familiar, provisional y permanente de las dos menores a favor de la abuela materna, Doña Delfina (documentos 10 a 13 de los acompañados a la demanda).

La norma general es que en defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro ( artículo 156 del Código Civil), pero en este caso, en lugar de hacerse cargo de las niñas el padre, quedan bajo el cuidado de la abuela, estando empadronadas en su domicilio desde el 3 de enero de 2.008 (documento 8 de la demanda).

La situación se mantiene así hasta que Doña Delfina presenta demanda solicitando que se le atribuyera la guarda y custodia y se impusiera al padre la obligación de abonar una pensión de alimentos, presentado el padre reconvención solicitando que se le atribuyera a él la guarda y custodia, lo que dio lugar a la sentencia de 10 de septiembre de 2.010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 que acuerda el cese del acogimiento y atribuir al padre la guarda y custodia sobre las menores. La sentencia es confirmada en apelación por la de 8 de mayo de 2.013 de la Audiencia Provincial de Málaga.

Tras sucesivos requerimientos, las menores son entregadas al padre que primero las escolariza en Marrueco y luego en DIRECCION000, alegando este los conflictos que provocaba la abuela que se negaba a que las niñas estuvieran con él, como motivo para llevarlas al país vecino.

En el año 2.015 comienzan las denuncias de la abuela de las menores ante la Consejería de Bienestar Social y Sanidad de DIRECCION000 (2 de marzo y 17 de noviembre), en las que pone de manifiesto que las niñas no estaban bien cuidadas y que no podía verlas, en la primera comparecencia y que sufrían maltrato por parte del padre, en la segunda.

En 2.016 se presenta una denuncia por maltrato por parte de la abuela en dependencias policiales, lo que da lugar a las Diligencias Previas 204/16 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000, en las que se dicta auto de sobreseimiento provisional con fecha 28 de mayo de 2.019. El auto se apoya a la hora de acordar el sobreseimiento en el informe psicosocial, pudiendo leerse en la citada resolución que 'en el presente caso resulta esclarecedor el informe psicosocial emitido por las psicólogas forenses adscritas a este Juzgado, en el que se resalta claramente la existencia de un discurso en las menores impropio de su edad, con evidente manipulación del mismo operada por adultos, haciendo referencia a coincidencias reiteradas en el vocabulario y expresiones lingüísticas empleadas por las menores que han sido usadas por los la parte denunciante, y que por otra parte supone que las mismas han estado expuestas de forma vulnerable y clara al conflicto civil que subyace entre denunciante y denunciado, por la guarda y custodia de las menores, sin que dicho discurso de las pequeñas goce de visos de credibilidad y verosimilitud'.

El informe psicosocial acompañado a la contestación a la demanda, pone de manifiesto que en virtud de sentencia de 11 de noviembre de 2.014, se establece un régimen de visitas a favor de la abuela, Doña Delfina, entrega de las niñas que le realizaba, en las fechas que le correspondían, en el punto de encuentro, de modo que el padre las entrega 'en perfecto estado, limpias, bien vestidas y peinadas' el 5 de febrero de 2.016 y la abuela comunica el 7 de febrero que las menores se van a quedar en su casa y el día 8, pone la denuncia contra el padre, momento desde el que han estado, en todo momento, con la abuela.

El citado informe pone de manifiesto que el padre, Don Jesús, conserva legalmente la patria potestad y la custodia de las menores, pero, sin embargo, la relación paternofilial permanece interrumpida desde entonces. A continuación, constata la existencia de interrupciones de la relación de los menores con el padre que se recuperó adecuadamente poco después, de modo que en el momento de presentarse la denuncia penal y según el informe, las menores convivían de manera estable con su padre y disfrutaban de un régimen de visitas con su abuela, con intercambios en el Punto de Encuentro, en los que el progenitor se mostró facilitador y colaborador respecto a que sus hijas se relacionaran con los abuelos maternos, siendo la relación paterno-filial observada durante los intercambios, afectuosos y cercana, sin que se detectaran indicadores de rechazo o maltrato a las menores.

Se dice en el informe que las referencias de las menores a las situaciones de maltrato y otros familiares paternos, comienzan a partir de la denuncia, recogiéndose en el mismo que no se pueden someter las declaraciones de las menores a un análisis de credibilidad de testimonio que permita diferenciar si sus manifestaciones son reales o se le ha dado una significación distinta, con cariz de victimización criminal.

También se recoge que en el momento de presentarse la denuncia continuaban vigentes otros conflictos entre su progenitor y su abuela, así como las dificultades que tenían las menores para acceder a algunos recursos comunitarios sanitarios, educativos, etc. relacionados con que la persona que las atiende actualmente en su día a día, su abuela, no posee la documentación y no es su representante legal, pudiendo repercutir negativamente en el ajuste social de las menores haciéndolas más vulnerables socialmente.

Tras un primer auto de sobreseimiento que fue revocado por falta de motivación mediante auto de 10 de abril de 2.019 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, Don Jesús solicita al Juzgado de Instrucción, en las Diligencias Previas 204/16, que se requiera a la abuela para que le entregue los menores, no se accede al citado requerimiento, mediante providencia de 8 de marzo de 2.019, remitiéndolo a que las solicite en el procedimiento civil.

El 19 de noviembre de 2.020, continuando las menores con la abuela y no constando que se haya realizado petición alguna en el proceso civil por el que se atribuyó al padre la guarda y custodia, se presenta por esta la demanda de privación de la patria potestad, procedimiento en el que la prueba practicada ha sido claramente insuficiente como para considerar que concurre causa de privación. Poco o nada aportan los testigos que han declarado en el juicio, debiendo destacarse tan solo, desde el punto de vista probatorio, el informe del IES DIRECCION001 en el que se pone de manifiesto que el padre 'solo se ha presentado de manera puntual alguna vez en el centro, siendo quien suele encargarse de ello la abuela de las menores, Dña. Delfina' y que 'conviene indicar que ni D. Jesús ni Delfina han protagonizado jamás ningún altercado entre ambos en nuestras instalaciones del IES ' DIRECCION001'.

El otro elemento relevante es la exploración de las menores, en la que, ambas vienen a decir que su padre no se ocupaba de ellas, no las trataba bien y que quieren vivir con su abuela y no con su padre.

En estas circunstancias, recordando, conforme a lo antes expuesto, que la privación de la patria potestad, por su gravedad, ha de ser acordada solo en situaciones extremas por lo que aun cuando se den supuestos de grave incumplimiento de los deberes para con los hijos debiendo acordarse solo cuando exista un incumplimiento de excepcional gravedad de los deberes del padre. En consecuencia, debe existir un incumplimiento grave y reiterado de los deberes que la patria potestad conlleva y además, que la privación sea beneficiosa para las menores. En todo caso, hay que valorar si en interés del menor, si la privación de la potestad es conveniente o no para las menores, dejando al margen las complejas relaciones personales entre el padre y la abuela.

No cabe duda de que las menores viven con la abuela desde 2.016 y que el padre tiene escaso contacto con las mismas y no se ha ocupado de sus necesidades morales ni materiales, siendo la abuela materna la que se ha hecho cargo de las niñas. Sin embargo, debemos profundizar en la causa y los motivos por los que se ha llegado a esta situación y si son imputables al padre. Con el fallecimiento de la madre de los menores, la guarda y custodia, debía corresponder al otro progenitor, pero la abuela materna ha intentado, por todos los medios, quedarse con las dos menores. Tras el fallecimiento de Doña Araceli, se constituye el acogimiento familiar, provisional y permanente de las dos menores a favor de la abuela materna, pero por sentencia de 10 de septiembre de 2.010, confirmada en apelación por la de 8 de mayo de 2.013, se acuerda el cese del acogimiento y aña atribución al padre la guarda y custodia sobre las menores.

Después de varios requerimientos y con evidente resistencia a cumplir lo acordado y entregar a sus nietas, la abuela comienza a presentar denuncias, primero administrativas ante los servicios sociales y luego una denuncia penal por maltrato, simultánea a que, unilateralmente, decide quedarse con las menores y no entregarlas al padre que es el que tenía atribuida la guarda y custodia, habiéndose archivado el proceso penal el 28 de mayo de 2.019.

Un más que fundado informe psicosocial pone de manifiesto que hasta el momento de la presentación de la denuncia, la relación de las menores con el padre era buena sin que nunca se hubiera puesto de manifiesto maltrato alguno, viviendo a decir que las menores pudieran estar manipuladas por la abuela para permanecer con ella y alejarse del padre.

Nos encontramos con la pretensión de la abuela que por todos los medios y utilizando todos los recursos legales, quiere quedarse con la 'guarda' de las menores y que tras el fracaso del proceso penal, con el archivo del procedimiento, ahora acude a la vía civil con la misma pretensión tratando de privar al padre de la guarda potestad.

La causa o el motivo de que el padre no esté con sus hijas no ha sido tanto que consciente y voluntariamente no haya cumplido sus obligaciones con las menores, con una dejación de sus obligaciones sino que, cuando no existe la menor constancia de maltrato, pues no en vano el procedimiento fue archivado, en 2.016 la abuela presenta la denuncia para dar cobertura al hecho de que se queda con las niñas prescindiendo de las resoluciones judiciales que le otorgaban al padre la guarda y custodia de modo que por la vía de hecho, se atribuye la guarda y priva al padre de ejercer sus obligaciones y la función de la patria potestad, constatándose además las dificultades económicas del progenitor.

Ha sido la actuación de la abuela, privando al padre de tener en su compañía a las niñas, creando una situación de desafecto de las menores hacía su progenitor, alejándole de las niñas con la denuncia interpuesta en su día, no entregándole a las menores tras el sobreseimiento, la que ha impedido que el padre pudiera ejercer la patria potestad, no habiéndose acreditado un incumplimiento de sus deberes imputable al mismo.

La prueba practicada ha sido muy escasa, limitándose a las sentencias dictadas en el proceso civil, el propio proceso penal tramitado en su día que termina con el sobreseimiento, con un informe psicosocial que nos da las pautas de lo sucedido y prácticamente ninguna prueba más que acredite que se debe privar al padre de la patria potestad, de modo que, con tan escasos datos no es posible estimar que la privación de la patria potestad sea lo aconsejable para las menores ni se encuentre justificada.

En definitiva, como concluye la sentencia de instancia, no se ha constatado la excepcional gravedad de los incumplimientos ni tampoco que ello responda a la voluntaria decisión del padre sino más bien a la actuación unilateral de la abuela que retiene a las menores y aleja de ellas al padre con la denuncia y el proceso penal y se niega a entregarlas terminado el mismo, debiendo compartirse plenamente el criterio de la sentencia recurrida en el sentido de que no procede acordar la privación de la patria potestad.

CUARTO.-En el recurso se alega que se ha producido infracción de normas procesales en el dictado de la sentencia en tanto omite cualquier pronunciamiento respecto de la solicitud subsidiaria de que, si no se acordaba la privación de la patria potestad, se atribuyera a la abuela la guarda y custodia sobre los menores. En el suplico de la demanda inicial del procedimiento se puede leer que se solicita que 'con carácter subsidiario a todo lo anterior, de no acordarse la privación de la patria potestad y por lo tanto, tampoco la tutela, se acuerde la guarda y custodia de las dos menores a favor de su abuela materna, con la obligación de pago de alimentos del padre conforme a lo interesado en el punto tercero de este suplico'.

La sentencia dictada no contiene ningún pronunciamiento relativo a que se le pueda atribuir la guarda y custodia desestimando la privación de la patria potestad, no conteniendo el menor pronunciamiento, ni explicito ni implícitamente, sobre este particular, sin que se pueda considerar rechazada dicha petición, como pretende la representación de Don Jesús en su escrito de oposición al recurso de apelación, por el hecho de que se considere que la Ley no contempla que se atribuya la guarda y custodia a personas distintas de los padres, lo que implica entrar en el fondo y exige un pronunciamiento de la sentencia, no bastando el mero silencio. El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso sobre este particular solicitando se revoque parcialmente la sentencia y se resuelve sobre la petición subsidiaria planteada por la parte recurrente.

El artículo 218 de la L.E.C. obliga a pronunciarse en la sentencia sobre las pretensiones de las partes y decidir todos los puntos litigiosos. Si la sentencia no resuelve sobre alguno de estos puntos, el cauce a seguir debe ser el previsto en el artículo 215.2 de la L.E.C. pidiendo al Juzgado que se pronuncie sobre todos los puntos, no siendo admisible que se inste una resolución sobre esa cuestión en la segunda instancia sin actuar, previamente, conforme a lo previsto en el artículo 215.2, precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó de modo que su utilización es requisito para denunciar la incongruencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 L.E.C. de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear por primea vez en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva.

Para denunciar la incongruencia omisiva en apelación, es necesario que, previamente, el apelante haya solicitado, previamente el complemento de la sentencia dictada conforme al art. 215.2 L.E.C. ( S.T.S. de 3 de mayo de 2.018 y 23 de marzo de 2.021), lo que si llevó a cabo mediante escrito presentado el 2 de diciembre de 2.021 en el que se solicitaba la subsanación de la sentencia y que previo traslado de las partes, se complementara la sentencia resolviendo sobre la atribución de la guarda y custodia a la abuela.

Sin embargo, el Juzgado, en lugar de resolver conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la L.E.C. complementando o no la sentencia, de forma errónea, declara no haber lugar a la aclaración de la sentencia conforme a lo previsto en los artículos 214 Y 215.1 de la L.E.C. y 267 de la L.O.P.J. dejando con ello a las partes sin respuesta.

No se trataba de aclarar algún pronunciamiento de la sentencia sino de complementar la misma pronunciándose sobre la petición subsidiaria de la parte de que en caso de que no se acordara la privación de la patria potestad, se atribuyera a la abuela la guarda y custodia sobre las menores, sobre lo que nada se resolvió en la sentencia dejando sin pronunciamiento alguno dicha petición.

Como se puede leer en la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2.021, 'la congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2.017, de 21 de diciembre, 233/2,019, de 23 de abril, 640/2.019, de 26 de noviembre, 31/2.020, de 21 de enero, 313/2.020, de 17 de junio, 526/2020, de 14 de octubre, entre otras), desde esta perspectiva, la sentencia debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado.

Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta Sala (por todas las sentencias 604/2.019, de 12 de noviembre, 31/2.020, de 21 de enero, 267/2.020, de 9 de junio o 526/2.020, de 14 de octubre), si concede más de lo pedido (ultra petita), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte.'

En estas circunstancias, la petición subsidiaria planteada por la actora, sobre la que la sentencia no se pronunció, limitándose a desestimar la petición principal de que privara al padre de la patria potestad, debió haber dado lugar al complemento de la sentencia, lo que fue rechazada de forma injustificada por la Juez de Primera Instancia, dando lugar a una sentencia que sería formalmente incongruente, omitiendo pronunciarse sobre una petición contenida en el suplico de la demanda.

Por otra parte, hay que considerar que la sentencia no se pronuncia explícitamente sobre la petición subsidiaria, pero desestima íntegramente la demanda negándose a completarla posteriormente, por lo que existe una desestimación implícita de la petición subsidiaria. No hay que perder de vista que la jurisprudencia ha considerado que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita y además, que no cabe apreciar incongruencia porque la sentencia recurrida es absolutoria. Como recuerda la S.T.S. 164/2.021, de 23 de marzo, en la sentencia 722/2.015, de 21 de diciembre, se compendia la jurisprudencia al respecto: '(...) es jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador' ( sentencias 476/2.012, de 20 de julio y 365/2.013, de 6 de junio).

En nuestro caso, nos encontramos ante una sentencia íntegramente desestimatoria, que rechaza todas las pretensiones ejercitadas en la demanda, si bien la sentencia no razona debidamente esta petición subsidiaria y se ha negado a completar la sentencia considerando que ya había resuelto, por lo que procede revisar, en esta segunda instancia, esa desestimación implícita, subsanando el defecto en esta segunda instancia, en cumplimiento del art. 465.3 de la L.E.C., a cuyo tenor 'si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso'.

QUINTO.-El recurso y la propia demanda contienen un insuficiente desarrollo de los argumentos para que se la atribuya a la abuela la guarda y custodia aún sin privación de la patria potestad. Cierto es que la demanda, sobre este particular, se limita a un mero párrafo sin mayores razonamientos, sin exponer alegación alguna, sin citar de preceptos legales ni jurisprudenciales, no cumpliendo las exigencias mínimas de la formulación de una demanda, lo que pudo provocar que dicha petición pasara inadvertida para la fundadora de instancia, sobre todo cuando no fue objeto de debate expreso en el acto de la vista. Sin embargo, no podemos perder de vista la naturaleza de los intereses en juego y sobre todo, la necesidad de proteger a las dos menores que debe ser lo primordial, lo que debe llevar a adoptar la resolución que proceda en interés de las mismas, con una mayor flexibilidad de la que sería habitual, adoptando una serie de resoluciones incluso sin una petición expresa por la parte, de modo que, por ejemplo, resultaría necesario establecer un régimen de visitas a favor del padre sin que este lo hubiera solicitado sino que interesa la desestimación de la demanda.

Como se puede leer, a título de ejemplo, en la sentencia de la Sala I 308/2.022 de 19 de abril, 'la atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2.011, de 25 de abril, 823/2,012, de 31 de enero, 569/2.016, de 28 de septiembre, 251/2.018, de 25 de abril y S.T.C. 178/2.020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, cuales son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 C.C. 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros.

Pues bien, la vigencia de dicho principio, permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( S.T.C. 187/1.996, de 25 de noviembre, FJ 2, 77/2.018, de 5 de julio, FJ 2; 178/2.020, de 14 de diciembre FJ 3), así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental ( S.T.C. 65/2.016, de 11 de abril), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( S.T.C. 4/2.001, de 15 de enero, FJ 4, así como 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3).

En el sentido expuesto, esta última S.T.C. 178/2.020, se manifiesta categórica, hablando incluso de un canon reforzado de tutela judicial efectiva, que determina que la aplicación de las normas procesales deba someterse a un criterio de flexibilidad, con atribución de holgadas facultades al juez, con amplios márgenes para las alegaciones de las partes, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, con la finalidad de conseguir que el interés del menor pueda ser garantizado'.

Por lo tanto, en interés de las menores resulta necesario resolver acerca de con quien han de vivir, si con el padre o con la abuela y en su caso, pronunciarnos respecto al régimen de visitas y alimentos.

La posibilidad de que se atribuya a los abuelos u a otros familiares la guarda y custodia en lugar de atribuírsela a los padres, no es algo ajeno a nuestra normativa ni a la doctrina jurisprudencial. Así, el artículo 103.1ª segundo párrafo del Código Civil establece que 'excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez'. La sentencia de la Sala I 492/2.018 de 14 de septiembre, decide atribuir la custodia a un familiar, la tía de la menor, cuando la madre ha fallecido, la tía se ha hecho cargo de la menor desde hace años y el padre, invocando el artículo 156.4 del Código Civil y siendo el único progenitor, reclama la guarda y custodia. La sentencia expone que 'las relaciones de familia, por su especial naturaleza, requieren un tratamiento susceptible en algunos casos de una interpretación conjunta y armónica de las normas que rigen los derechos y obligaciones de quienes la integran. No se trata de desconocer la ley sino de aplicarla conforme a su finalidad y principios fundamentales que la integran con especial preminencia del interés superior del menor que, como estatuto jurídico indisponible de los menores de edad ( sentencia del Tribunal Constitucional 141/2.000, de 29 de mayo), se debe tener en cuenta en todos los procedimientos que los afectan, valorando para ello todos los datos que resulten de la prueba, conforme a los criterios expresados en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia'.

A continuación, la propia sentencia cita una serie de resoluciones anteriores por las que se atribuye la guarda y custodia a familiares en lugar de a los padres, recogiendo que: 'La sentencia 679/2.013, de 20 de noviembre, atribuye la guarda y custodia de una niña a quien impugnó la paternidad a través de los artículos 103,1ª, prr.2 y 158, ambos del Código Civil, y artículo 11.2 de la L.O. 1/1.996, de 15 de enero, con funciones cuasi tutelares, y ello precisamente por el interés público que informa en estos procedimientos con relación a los hijos menores de edad, conforme a la normativa citada, aunque excedan de las relaciones paterno filiales. Dice el primero de ellos, que 'excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez'. Esta medida, no está contemplada entre las que pueden adoptarse en el artículo 92 del C.C. con carácter definitivo en los procesos matrimoniales. Sin embargo, ningún problema plantea el que, con relación a la patria potestad, y en la interpretación del artículo 92, a la que si refiere este artículo, se pueda instaurar este régimen intermedio y extraordinario que permita atender a la protección de este interés; sin perjuicio de que la medida que se acuerda pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan otra distinta que conjugue todos los intereses en juego».

(ii) La sentencia 47/2.015, de 13 de febrero admite la posibilidad de atribuir la guarda y custodia de un menor a personas distintas de sus progenitores (la tía paterna), por las especiales circunstancias que han rodeado la vida y crecimiento del niño, cuya madre asesinó a su padre. Lo que debe primar, se dice, es el interés del menor en el marco de unas relaciones familiares complejas.

(iii) La sentencia 582/2.014, de 27 de octubre , sobre guarda de hecho, interpretada bajo el principio del superior interés del menor, establece la doctrina siguiente: «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección».

(iv) En estas circunstancias, la guarda de la niña por su tía impone a aquella el deber de injerencia en la esfera jurídica de esta mientras sea necesario para a su interés, con las únicas limitaciones que derivan de la función que desempeña, en la forma que autorizan los artículos 52 de la Ley 15/2.015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , y 303 del Código Civil, con la garantía que proporciona la intervención del Ministerio Fiscal, cuyo Estatuto (artículo 3.7) le impone, como defensor del superior interés del menor, 'asumir o en su caso promover la representación en juicio y fuera de el de quienes por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no puedan actuar por sí mismos, así como promover la constitución de los organismos tutelares que las leyes civiles establezcan y formar parte de aquellos otros que las leyes civiles establezcan y formar parte de aquellos otros que tengan por objeto la protección y defensa de menores y desvalidos'.

Existen también pronunciamientos de nuestras Audiencias Provinciales que atribuyen a los abuelos la guarda y custodia en lugar de a los padres, pudiendo citarse la sentencia de 21 de mayo de 2.021 de la Audiencia Provincial de Huesca, la de Madrid de 25 de junio de 2.021, la de Asturias de 17 de septiembre de 2.007, la de Guipúzcoa de 14 de diciembre de 2.007 o la de Cáceres, de 14 de noviembre de 2.018.

La norma general debe ser que la guarda y custodia de cualquier menor, deba ser ostentada por sus propios progenitores y no por terceros, aun cuando éstos sean los propios abuelos del niño, atribución que se fundamenta en razones biológicas, afectivas, y de disposición y capacidad para hacerse cargo de las necesidades del niño. Sin embargo, este principio general establecido en los arts. 91, 92, y 103 del Código Civil puede tener la excepción de que se atribuya la guarda y custodia a los abuelos, parientes, y otras personas idóneas, todo ello cuando concurran circunstancias extraordinarias, partiendo de la especial consideración de que debe ser el interés del niño y su voluntad manifestada, por encima del lógico deseo de cada uno de los progenitores de tenerlo consigo.

El derecho no puede desconocer la realidad ni una interpretación rigorista de la Ley puede llevar a consecuencias perniciosas para los menores. Debemos tener en cuenta que las menores nacidas en el año 2.007, apenas han convivido con su padre pues tras la ruptura matrimonial se trasladaron a DIRECCION000 con su madre y tras el fallecimiento de esta, el 2 de junio de 2.009, quedaron en compañía de la abuela que se ocupo de ellas, habiéndose acordado el acogimiento familiar permanente.

Esta situación se mantuvo hasta la sentencia de esta Sección de 8 de mayo de 2.013 que acordó confirmar la de primera instancia acordando el cese del acogimiento y atribuir al padre la guarda y custodia.

Después de diversos requerimientos, las menores pasan a vivir con su padre a principios de 2.014 pero en febrero de 2.016, la abuela presenta la denuncia y se queda con las menores aprovechando el régimen de visitas establecido a su favor. Desde entonces, es la que ha ejercido la guarda de hecho sobre las menores y la que se ha ocupado de las mismas, sin que el padre haya mantenido apenas contacto con las menores ni haya abonado cantidad alguna para atender a sus necesidades, de las que se ha ocupado en exclusiva la abuela.

Por lo tanto, desde 2.007, en los 15 años de vida de las menores, han vivido con la abuela un total de 13 años y en los últimos seis de forma ininterrumpida, han estado con su abuela sin contacto con el padre y sin los cuidados de este.

El criterio de referencia en todos estos asuntos debe ser necesariamente el interés superior del menor, reconocido en el artículo 39.2 de la Constitución Española, procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de estos en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima incluso de los legítimos intereses de sus progenitores, interés del menor que rige expresamente en materia de patria potestad conforme a lo previsto en el artículo 154 del Código Civil. Este principio, que no pretende otra cosa que la protección integral y preferente de los hijos menores, aparece también consagrado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como la citada Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1.959, ratificada por España el 30 de noviembre de 1.990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo, Resolución A3-0172/92, así como en los artículos 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 enero 1.996 de Protección Jurídica del Menor , constituyendo además un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los artículos 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir siempre la aplicación de la Ley en todos estos supuestos.

El interés superior del niño o del menor era un concepto jurídico indeterminado, pero tal idea ha sido desarrollada por la Ley Orgánica 8/2.015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que, en concreto da una nueva redacción al art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que proclama que 'todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

Un elemento esencial de cara a adoptar una decisión es la voluntad de las menores puesta de manifiesto en su exploración, tal y como recoge el artículo 154 del Código Civil, siendo la voluntad de las dos menores inequívoca y sin margen para la duda al decir que quieren quedarse con la abuela y no quieren irse con el padre.

El interés de las menores exige tener en cuenta las circunstancias actuales, que las menores, llevan prácticamente toda la vida con la abuela, que están cuidadas y atendidas, que se hace cargo de ellas y que afronta todas sus necesidades materiales y morales. Las menores se encuentran tranquilas en un entorno estable y seguro y no puede redundar en su beneficio que, súbitamente, se vayan a vivir con su padre con el que no han mantenido contacto apenas en los últimos años, que desconoce sus necesidades y su evolución desde el año 2.016.

La situación no tiene nada que ver con que existía en el año 2.010 cuando se atribuyó al padre la guarda y custodia. Las niñas tenían apenas tres años y ahora son adolescentes con 15 años y han pasado toda la vida con la abuela, estando perfectamente integradas con este y su entorno, de modo que hacerlas volver con el padre llevaría a las niñas a una situación de incertidumbre y pesar y las sometería a tensiones y a un notable esfuerzo de integración.

Cierto es que la abuela, de forma unilateral y por la vía de hecho, se las ha llevado, las ha tenido en su compañía y de alguna manera, ha influido en las menores para que quieran estar con ellas y rechacen la figura paterna, pero como antes se ha expuesto, por reprochable que pueda ser la actuación de la abuela obviando las resoluciones judiciales que atribuyeron al padre la guarda y custodia y actuando unilateralmente y por su cuenta, lo primordial y lo más importante es el interés de los menores y por las circunstancias actuales, lo mejor para las mismas es que sigan viviendo con su abuela y cargo de esta, dando carta de naturaleza y legalizando una situación de hecho.

Hay que tener en cuenta los problemas legales y sociales que supone la divergencia entre la situación legal y la real, que motivó inconvenientes serios para las menores desde el punto de vista sanitario y educacional, de documentación, impidiéndoles acceder a becas o ayudas.

Además, sería deseable que, al clarificarse la situación, se pueda propiciar una mayor relación del padre con sus hijas, estableciendo un régimen de visitas dirigido a la plena adaptación de las niñas al entorno paterno.

Como se puede leer en la sentencia de la Sala I 492/18 de 14 de septiembre antes citada, 'el interés del menor no crea ni extingue por si solo relaciones propias de la patria potestad, pero sirve para configurar determinadas situaciones, como la que aquí se enjuicia, teniendo en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad está pensada y orientada en beneficio de los hijos, y que en estos momentos, quien la ostenta en exclusiva, por el fallecimiento de la madre, no está en condiciones de hacer efectiva una de las medidas que la integran, como es la guarda y custodia de la hija; beneficio de los hijos'.

En consecuencia, procede atribuir a la abuela la guarda y custodia sobre las dos menores manteniendo la patria potestad del padre y estableciendo un régimen de visitas a su favor que facilite el contacto y la interacción del padre con las menores, siendo lo deseable que su relación pueda mejorar y restablecerse el contacto entre ellos.

De nuevo, debemos tener en cuenta como principio inspirador, el interés de las menores que han puesto de manifiesto en su exploración, que no quieren estar con el padre, además de que no han mantenido prácticamente contacto con el mismo durante años, por lo que debe establecerse un régimen limitado y flexible. Estimamos procedente que el padre y las menores, que ya tienen 15 años de edad, se relacionen en los términos que de común acuerdo fijen y en su defecto, Don Jesús podrá comunicar con sus hijas y tenerlas en su compañía dos días a la semana, en defecto de acuerdo, miércoles y domingos, en concreto, los miércoles desde las 16:00 a las 20:00 horas y domingos desde las 12:00 a las 20:00 horas, debiendo recogerlas y dejarlas en el domicilio de la abuela, que a su vez deberá facilitar la comunicación y el contacto del padre con las menores en interés de las mismas, siendo deseable que el padre y las menores, con la colaboración de su abuela, pudieran tener mayor contacto en beneficio mutuo.

SEXTO.-Se solicita además en la demanda que se establezca en la sentencia una pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de sus hijas por importe de 250 euros mensuales para cada una de ellas. El criterio legal general( artículo 146 del Código Civil) es que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcional al caudal o medios de quien da y necesidades de quien recibe. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que permite una amplia discrecionalidad judicial. El principio de proporcionalidad impone tener en cuenta dos variables; en primer lugar, las necesidades de los hijos, tales como los gastos que comporta su educación en todos sus aspectos, incluido el comedor y los causados al comienzo del curso escolar ( S.T.S. de 21 de septiembre de 2.016), las obligaciones que pesan sobre el matrimonio respecto de la vivienda familiar, incluidas sus cargas hipotecarias, suministros, derramas, impuestos, etc...o en su caso alojamiento, y gastos de sustento cotidianos, tales como los de alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social; y en segundo lugar, las posibilidades y circunstancias económicas de ambos progenitores ( S.T.S. 28 de marzo 2.014), lo que comprende no solo sus ingresos ordinarios, sino también los que tengan carácter irregular o extraordinario, sus rentas o patrimonio.

Partiendo de estos parámetros jurisprudenciales, sin que las necesidades de los hijos presenten ninguna singularidad, los ingresos de Don Jesús ascienden a unos 1.200 euros mensuales. El propio empleador de Don Jesús, Don Celestino, ha manifestado que actualmente esta en ERTE, que le paga unos 400 euro al mes y el resto, según el documento 183 del expediente digital, lo abona el SEPE, ascendiendo a unos 950 euros al mes, de modo que, en total, percibiría unos 1.300 euros mensuales en total, con arreglo a los criterios de las tablas orientativas del C.G.P.J. se entiende procedente una pensión mensual de alimentos por importe de 150 euros mensuales a favor de cada una de las hijas, en total 300 euros.

SÉPTIMO.-La estimación parcial de la demanda y del recurso y la propia naturaleza de los intereses en conflicto, conlleva que no se condene en las costas del proceso ni tampoco a las del recurso a ninguno de los litigantes, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.2 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada López López en nombre y representación de Doña Delfina contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2.021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, confirmando la denegación de que se priva a Don Jesús de la patria potestad, pero acordando las siguientes medidas:

1º Se atribuye a Doña Delfina la guarda y custodia sobre las dos menores, Carmela y Estela

2º Se establece a favor de Don Jesús que podrá relacionarse con sus hijas en los términos que de común acuerdo establezcan y en su defecto, podrá comunicar con sus hijas y tenerlas en su compañía dos días a la semana, en defecto de acuerdo, miércoles y domingos, en concreto, los miércoles desde las 16:00 a las 20:00 horas y domingos desde las 12:00 a las 20:00 horas, debiendo recogerlas y dejarlas en el domicilio de la abuela, que a su vez deberá facilitar la comunicación y el contacto del padre con las menores en interés de las mismas.

3º Se acuerda la obligación de Don Jesús de abonar una pensión de alimentos a favor de sus dos hijas por importe de 150 euros mensuales para cada una de ellas, 300 euros en total, que será abonada por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe Doña Delfina, cantidad se actualizará anualmente, con efectos a 1 de enero de cada año, conforme al índice de precios al consumo del año inmediatamente anterior, publicado por el Instituto Nacional de Estadística, o atendiendo a cualquier otro índice que lo sustituya.

Las anteriores medidas comenzarán a regir desde la fecha de la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia ni las de la apelación, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.