Sentencia CIVIL Nº 37/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 454/2021 de 02 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Rollo nº 000454/2021

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 37/2022

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

En la Ciudad de Valencia, a dos de febrero de dos mil veintidós.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario [ORD]- 000320/2020, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s Dimas, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MIREYA DEL ÁLAMO RODRÍGUEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª AMPARO GARCÍA ORTS, y de otra como demandado - apelado/s WIZINK BANK SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. DAVID CASTILLEJO RIO y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARÍAJESÚS GÓMEZ MOLINS.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE VALENCIA, con fecha 25/03/2021, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: 1.- ESTIMO en parte la demanda presentada por D. Dimas contra 'WIZINK BANK, S.A.'

2.- DECLARO la nulidad del contrato de línea de crédito 'Tarjeta Citibank Visa Cepsa' por resultar usurario.

3.- DECLARO la improcedencia del cobro de interés alguno derivado del contrato de línea de crédito Tarjeta Citibank Visa Cepsa, de modo que el actor viene únicamente obligado a devolver el capital prestado sin intereses.

4.- CONDENO a la demandada a restituir al actor todas las cantidades por éste abonadas y que excedan del capital prestado desde la suscripción del contrato, cantidades a determinar en fase de ejecución de sentencia sobre la base de contabilizar las sumas reales que haya abonado durante la vigencia del contrato de crédito, y su diferencia con el capital efectivamente dispuesto, con los intereses legales calculados desde el pago de cada cuota.

5.- DECLARO la nulidad de la condición relativa a la reclamación de posiciones vencidas según la cual la reclamación de posición vencida devengará una comisión de un máximo de 20 euros en favor de la entidad, por resultar abusiva.

6.- CONDENO a la demandada a restituir todas las cantidades abonadas por este concepto y que excedan del capital prestado desde la suscripción del contrato, cantidades a determinar en fase de ejecución de sentencia sobre la base de contabilizar las sumas reales que haya abonado durante la vigencia del contrato de crédito, y su diferencia con el capital efectivamente dispuesto, con los intereses legales desde el pago de cada comisión.

7.- DESESTIMO el resto de pretensiones deducidas en la demanda.

8.- No se hace especial declaración sobre las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 31/01/2022 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.El presente recurso se formula porla parte demandante D. Dimas contra la sentencia que estimó en parte la demanda de juicio ordinario por ella interpuesta contra WIZINK BANK S.A en cuyo suplico se insta: 1.- DECLARE LA NULIDAD del contrato de línea de crédito 'TARJETA CITIBANK VISA CEPSA' por resultar USURARIO. 1.2.- Subsidiariamente, DECLARE LA NULIDAD POR FALTA DE TRANSPARENCIA DEL PACTO DE INTERESES inserto en el pliego Reglamento de la Tarjeta Citibank Visa porque Tu vuelves o, en su caso, por resultar ABUSIVO y asimismo declare la imposibilidad de integrar o moderar el mismo en el contrato declarando por ello que el interés debido por este concepto es CERO. 2.- Como consecuencia de la declaración de NULIDAD de dicho contrato, a.DECLARE la improcedencia del cobro de interés alguno a mi mandante derivado del contrato de línea de crédito TARJETA CITIBANK VISA CEPSA de modo que ésta venga únicamente obligada a devolver el capital prestado sin intereses. b. DECLARE LA NULIDAD DEL CONTRATO DE SEGURO vinculado al contrato, así como la improcedencia del cobro de las primas derivadas del mismo. Y, en consecuencia, CONDENE A LA DEMANDADA a restituir a la actora todas las cantidades por ésta abonadas y que excedan del capital prestado desde la suscripción del contrato, cantidades a determinar en fase de ejecución de Sentencia sobre la base de contabilizar las sumas reales que haya abonado mi mandante durante la vigencia del contrato de crédito, y su diferencia con el capital efectivamente dispuesto. Todo ello con los intereses legales calculados del modo expuesto en el Fundamento Jurídico VII de este escrito. DECLARE, en definitiva, la inexistencia de deuda alguna de mi mandante a favor de la demandada. 3.- Subsidiariamente, DECLARE LA NULIDAD del contrato de línea de crédito 'TARJETA CITIBANK VISA CEPSA' por ausencia de consentimiento o en su caso vicio por error excusable padecido por la actora sobre las condiciones esenciales del mismo. Y Como consecuencia de la declaración de NULIDAD de dicho contrato,a. DECLARE la improcedencia del cobro de interés alguno a mi mandante derivado del contrato de línea de crédito CITIBANK VISA CEPSA de modo que ésta venga únicamente obligada a devolver el capital prestado sin intereses.5 Y, en consecuencia, CONDENE A LA DEMANDADA a restituir a la actora todas las cantidades por ésta abonadas y que excedan del capital prestado desde la suscripción del contrato, cantidades a determinar en fase de ejecución de Sentencia sobre la base de contabilizar las sumas reales que haya abonado mi mandante durante la vigencia del contrato de crédito, y su diferencia con el capital efectivamente dispuesto. Todo ello con los intereses legales calculados del modo expuesto en el Fundamento Jurídico VII de este escrito. 4.- Subsidiariamente a todas las anteriores, en caso de no entender que procede declarar la nulidad del contrato, DECLARE LA NO INCORPORACIÓN DE LAS CONDICIONES GENERALES contenidas en el Tarjeta Citibank Visa porque Tu vuelves anexo al contrato suscrito por la actora, de modo que DECLARE que no procede abonar interés alguno por la actora, sino la simple devolución del capital prestado. Y, en consecuencia, CONDENE A LA DEMANDADA a restituir a la actora todas las cantidades por esta abonadas y que excedan del capital prestado desde la suscripción del contrato, cantidades a determinar en fase de ejecución de Sentencia sobre la base de contabilizara las sumas reales que haya abonado mi mandante durante la vigencia del contrato de crédito, y su diferencia con el capital efectivamente dispuesto. Todo ello con los intereses legales calculados del modo expuesto en el Fundamento Jurídico VII de este escrito. 4.2 DECLARE LA NULIDAD de la condición relativa a la reclamación de posiciones vencidas según la cual la reclamación de posición vencida devengara una comisión de un máximo de 20 euros en favor de la entidad, por resultar abusiva. 4.3 DECLARE LA NULIDAD de la condición general nº 14 del citado condicionado según el cual el Banco se reserva el derecho a modificar unilateralmente las condiciones del contrato, por resultar igualmente abusiva.6 Y, en consecuencia, CONDENE A LA DEMANDADA a restituir a la actora todas las cantidades por esta abonadas y que excedan del capital prestado desde la suscripción del contrato, cantidades a determinar en fase de ejecución de Sentencia sobre la base de contabilizara las sumas reales que haya abonado mi mandante durante la vigencia del contrato de crédito, y su diferencia con el capital efectivamente dispuesto. Todo ello con los intereses legales calculados del modo expuesto en el Fundamento Jurídico VII de este escrito.5.- Subsidiariamente, para el caso de SSª considere que aún siendo abusivo el pacto de intereses no procede dejarlo por completo sin efecto, MODERE LOS MISMOS fijándolos en el interés legal del dinero o en todo caso,como máximo, en 2,5 veces dicho interés. Y, en consecuencia, CONDENE A LA DEMANDADA a restituir a la actora todas las cantidades que conforme a dicho calculo se hayan abonado en exceso. Todo ello con los intereses legales calculados del modo expuesto en el Fundamento Jurídico VII de este escrito.6.- En todo caso, imponga las costas del proceso a la demandada '.

El acogimiento parcial de tal demanda, tras estimar la nulidad instada en su petición principal, declarar la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a las comisiones pero no la del pacto de modificación unilateral del contrato, ni el del seguro de protección de pagos por basarse en la propagación de los efectos de la nulidad del préstamo e implicar ésta que el prestatario no tiene que devolver cantidades que excedan del capital prestado pero no que no tenga que devolver nada, y denegar su petitum de declarar la inexistencia de deuda alguna del actor a favor de la demandada por desconocerse si realmente le debe o no alguna cantidad , lo fue en los términos dichos y siguientes;' 1.- ESTIMO en parte la demanda presentada por D. Dimas contra 'WIZINK BANK, S.A.'2.- DECLARO la nulidad del contrato de línea de crédito 'Tarjeta Citibank Visa Cepsa' por resultar usurario.3.- DECLARO la improcedencia del cobro de interés alguno derivado del contrato de línea de crédito Tarjeta Citibank Visa Cepsa, de modo que el actor viene únicamente obligado a devolver el capital prestado sin intereses.4.- CONDENO a la demandada a restituir al actor todas las cantidades por éste abonadas y que excedan del capital prestado desde la suscripción del contrato, cantidades a determinar en fase de ejecución de sentencia sobre la base de contabilizar las sumas reales que haya abonado durante la vigencia del contrato de crédito, y su diferencia con el capital efectivamente dispuesto, con los intereses legales calculados desde el pago de cada cuota.5.- DECLARO la nulidad de la condición relativa a la reclamación de posiciones vencidas según la cual la reclamación de posición vencida devengará una comisión de un máximo de 20 euros en favor de la entidad, por resultar abusiva.6.- CONDENO a la demandada a restituir todas las cantidades abonadas por este concepto y que excedan del capital prestado desde la suscripción del contrato, cantidades a determinar en fase de ejecución de sentencia sobre la base de contabilizar las sumas reales que haya abonado durante la vigencia del contrato de crédito, y su diferencia con el capital efectivamente dispuesto, con los intereses legales desde el pago de cada comisión.7.- DESESTIMO el resto de pretensiones deducidas en la demanda.8.- No se hace especial declaración sobre las costas procesales'.

El recurso de la parte actora, en petición de que se declare la nulidad del contrato de seguro y la inexistencia de su deuda, se funda en lo siguiente: 1) Siendo la petición de nulidad de la clausula 14, una petición subsidiaria de la demanda, estimada la acción principal (declaración de nulidad por usura), deviene innecesario proceder al análisis de el resto de peticiones pues esa declaración de nulidad por usura afecta, a todo el contrato, es decir, el contrato completo es nulo, por lo que carece de interés aquel análisis. 2) Incurre en error en la valoración de las pruebas pues el actor no debe suma alguna tras la declaración de nulidad del contrato pues se ha adverado que existe un saldo a favor del cliente de 907,01 € de modo que la petición realizada en el Suplico de la demanda, en la que se solicita la declaración de inexistencia de deuda alguna debe ser estimada, y, por tanto, han de ser impuestas las costas a la demandada; 3) La declaración de la nulidad del contrato principal ha de llevar a la declaración de nulidad del contrato de seguro de protección de pagos, accesorio primero; 4) Subsiariamente, aunque no proceda declarar la inexistencia de deuda ,ni la nulidad del contrato de seguro,se han de imponer las costas a la demandada pues la demanda ha sido estimada sustancialmente, y a mayores, habiéndose estimado la acción de nulidad principal del contrato por usura del interés remuneratorio procede la misma imposición porque la estimación de tal demanda es íntegra .

La otra parte se opuso al recursopor los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.

SEGUNDO. Esta Sala, da por reproducida la fundamentación de la sentencia apelada, en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, con revisión de las actuaciones, de las pruebas de su valoración, de las normas y doctrina aplicables en relación con los motivos del recurso.

1) Como normas y doctrina aplicables citamos :

-El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual"La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación aque se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castán, Francisco, nos dice :

"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

-Por su parte en lo que se refiere también a la segunda instancia,es reiterada la jurisprudencia según la cual:'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principiogeneral de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur'a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

-Es reiterada la jurisprudencia sobre la valoración de las pruebas la de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera. Es también doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes,pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995).

-Ya sobre el caso citamos la sentencia de este mismo Tribunal, citamos la sentencia de esta misma Sala de 13-5-2020 dictada en el Rollo 958/2019 que dice en sus Fundamentos'Por su parte ya en relación con los intereses debatidos y en el mismo sentido que la citada de la AP de Madrid ,reseñamos la S de esta AP Sección 6 del 12 de diciembre de 2018 ( ROJ: SAP V 5185/2018- ECLI:ES:APV:2018:5185 Sentencia: 550/2018,Recurso: 616/2018 ,Ponente: MARÍA MESTRE RAMOSque dice en sus Fundamentos 'SEXTO.-Sobre el caso que nos ocupa se ha pronunciado entre otras la STS, Civil sección 991 del 25 de noviembre de 2015 (ROJ:STS 4810/2015- ECLI:ES:TS:2015:481 ) sentencia:628/2015,Recurso:2341/2013 Ponente:RAFAEL SARAZA JIMENA .'TERCERO.- Decisión de la Sala. Carácter usurario del crédito'revolving' concedido al consumidor demandado. 1.-Se plantea en el recurso la cuestión del carácter usurario de un 'crédito revolving' concedido por una entidad financiera a un consumidor a un tipo de interés remuneratorio del 24,6% TAE. El recurrente invoca como infringido el primer párrafo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura , que establece: 'será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'. Aunque en el caso objeto del recurso no se trataba propiamente de un contrato de préstamo, sino de un crédito del que el consumidor podía disponer mediante llamadas telefónicas, para que se realizaran ingresos en su cuenta bancaria, o mediante el uso de una tarjeta expedidapor la entidad financiera, le es de aplicación dicha ley, y en concreto su art. 1, puesto que el art.9 establece: ' [l]o dispuesto por esta Ley seaplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido'. La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas. En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo. 2.-El art. 315 del Código de Comercio estableceel principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable. En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicablea los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito ' sustancialmente equivalente' al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero , y 677/2014, de 2 de diciembre. 3 .-A partir de los primeros años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley. Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, ' que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija ' que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'. Cuando en las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio , y 677/2014 de 2 de diciembre , exponíamos los criterios de 'unidad' y 'sistematización' que debían informar la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, nos referíamos a que la ineficacia a que daba lugar el carácter usurario del préstamo tenía el mismo alcance y naturaleza en cualquiera de los supuestos en que el préstamo puede ser calificado de usurario, que se proyecta unitariamente sobre la validez misma del contrato celebrado. Pero no se retornaba a una jurisprudencia dejada atrás hace más de setenta años, que exigía, para que el préstamo pudiera ser considerado usurario, la concurrencia de todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el párrafo primero del art. 1 de la Ley. 4.- El recurrente considera que el crédito 'revolving' que le fue concedido por Banco Sygma entra dentro de la previsión del primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura encuanto que establece un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso. La Sala considera que la sentencia recurrida infringe el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura porcuanto que la operación de crédito litigiosa debe considerarse usuraria, pues concurren los dos requisitos legales mencionados. El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , ' se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia. El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés ' normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia' ( sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada. En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida fijó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo. La cuestión no es tanto si es o no excesivo, como si es ' notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado permite considerar el interés estipulado como ' notablemente superior al normal del dinero' .5.-Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea 'manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso' . En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito 'revolving' no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo. Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal. Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobre endeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.6.-Lo expuesto determina que se haya producido una infracción del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , al no haber considerado usurario el crédito 'revolving' en el que se estipuló un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha en que fue concertado el contrato, sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado. CUARTO.- Consecuencias del carácter usurario del crédito. 1.-El carácter usurario del crédito 'revolving' concedido por Banco Sygma al demandado conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como 'radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva' sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio. 2 .-Las consecuencias de dicha nulidad son las previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida. En el caso objeto del recurso, el demandado ha abonado a la demandante una cantidad superior a la que recibió, por lo que la demanda ha de ser completamente desestimada. La falta de formulación de reconvención impide aplicar la previsión de la segunda parte del precepto, según el cual, si el prestatario hubiera satisfecho parte de la suma percibida como principal y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. 3.-Al haber abonado el demandado una cantidad superior a la recibida de la demandante, no procede el devengo de intereses de demora, lo que excusa de entrar a resolver el segundo motivo del recurso, que plantea una cuestión que ya ha sido resuelta por la jurisprudencia de esta Sala (sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre ).'

2) Procede finalmente revisar las actuaciones, pruebas y su valoración expuestas en el Fundamento 2º de la presente bajo el anterior prisma normativo y doctrinal con la adelantada conclusión de que no se comparte ésta y,por ello ,con la de estimación del recurso,y ello,por las consideraciones que pasamos a referir.

-En tal contrato como se ha dicho y en su pacto 7.5.5. se fija un TAE de la tarjeta es de 23,9% calculado según las fórmula de la Circular del Banco de España 8/90 de 7 de septiembre,que para el año 2002 cuyo interés medio se fijaba en un 8%.

Este pacto se fija en las Condiciones Generales ,no firmadas, y según la doctrina citada, la comparación para resolver si sus intereses son usurarios hay que hacerla con el normal del dinero y determinar si son notablemente superiores a los habituales.

Concretamente consideramos usuarios los intereses en el crédito 'revolving' de autos, según resumimos la doctrina citada,porque los mismos vulneran la previsión del primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura encuanto que el pacto que los fija establece un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso pues ese interés remuneratorio estipulado no parte de la tasa anual equivalente (TAE), como se induce de la gran diferencia entre ese TAE fijado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertado, sin que la actora que concedió dicho crédito 'revolving' haya justificado la concurrencia de circunstancias excepcionalesque expliquen la estipulación del repetido interés notablemente superior al normal.

-Por lo que se refiere a que en las Condiciones Particulares, sí firmadas por la demandada, figura el pacto relativo a los 'Seguros Opcionales ' sí destacada marcadas con una X las casillas, y también se difiere de la sentencia en que la forma en que se reflejan las mismas en el contrato de solicitud de tarjeta de crédito no superan el doble control de transparencia e incorporación exigibles, al encontrarnos en un contrato celebrado por un profesional y un consumidor y ello por cuanto a parecen redactadas de forma confusa y de difícil comprensión y sobre todo son claramente generadoras de un desequilibrioen perjuicio del consumidor.

-.En consecuencia, y estando a los hechos alegados en la contestación a la demanda y reconvención y no a los novedosos del recurso sobre el cobro protección plan y la cuota de alta y renovación, se ha probado según el art.217 de la LEC por la actora con el citado extracto que la demandada dispuso de 3.763,78 euros de principal y que, como ésta no impugnó al contestar la reconvención ni a tal recurso, la comisión por impagos cuyo descuento en esta alzada no se debate asciende a 595 euros, que dicha demandada ha abonado, 2.273,26 euros de comisiones por protección de datos, y 8.086,75 euros por intereses, lo que hace un total de 10.955,01euros.

Considerados los intereses remuneratorios usurarios, procede reconocer el derecho de la demandada a recuperar lo abonado por dicho concepto, las cantidades abonadas por comisiones de cobro y de disposición y por el seguro de protección de datos, por lo que es procedente la compensación instada en la reconvención la que implica, la citada estimación del recurso, la desestimación de la demanda y la estimación de dicha reconvención con condena a su demandada al pago de 6.000 euros más los intereses del art.576 de la LEC ....'.

- En lo que afecta a las costas, el Artículo 394.1 de la LEC que dice ' Condena en las costas de la primera instancia.1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares...'.

El art.394.2 de la LEC regula la no imposición de costas en caso de estimación parcial de la demandasalvo que que se litigue con temeridad, es decir, dicho art. 394 en su apartado segundo consagra que en dichos casos de estimación o desestimación parcial no rige el principio del vencimiento objetivo, excepcionándose no obstante el supuesto de haber litigado alguna de las partes con temeridad, siendo así declarado por el Tribunal

-Sin embargo la anterior norma se matiza en los supuestos de la estimación sustancialcuyo concepto afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2003 en el sentido de que: 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2007 se refiere a la teoría de la estimación sustancial'que opera únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, resultando aplicable principalmente, a los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios, en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción...'.Por su parte respecto del art.394.2, el mismo se matiza en los supuestos de la estimación sustancial cuyo concepto afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2003 en el sentido de que: 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'.Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2007 se refiere a la teoría de la estimación sustancial'que opera únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, resultando aplicable principalmente, a los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios, en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción...'.

La SsAP de Madrid de 19 de febrero, de 20 de marzo del 2014 y de 10 de diciembre de 2.014, exponen esta doctrina de la estimación sustancial que, parte de las siguientes ideas:_

a) La aplicación del principio del vencimiento (enunciado con la frase latina 'victus victoris'), proclamado en el artículo en el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, toma por referencia no la aceptación de la pretensión, sino el rechazo de la misma; esto es, penaliza, o más exactamente responsabiliza del pago de las costas a aquella parte cuya postura en el proceso se ha revelado totalmente infundada._

b) Dentro del principio del vencimiento, con la consecuencia de imposición de costas, se hallan los supuestos de estimación o acogimiento sustancial de la demanda, lo que ha sido admitido por el Tribunal Supremo que 'ha considerado estimación total de la demanda cuando se han acogido 'en lo principal' los pedimentos de la demanda ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.999) procediendo al imposición de costas a 'aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2.013)._

c) La razón fundamental y última de esta doctrina está en la idea de que 'el proceso no debe ocasionar un perjuicio patrimonial a la parte a quien en el mismo se le ha reconocido su derecho' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo del 2.000)._

d) Cuando, reconociéndose el derecho del demandante que es frontalmente negado en su propio concepto por el demandado, existe una diferencia mínima o ínfima entre la cantidad pretendida y la reconocida, no significa la repulsa, ni siquiera parcial de la demanda, pues, sólo desde una perspectiva absolutamente formalista puede entenderse en tal caso no estimada la demanda, mas si se atiende al núcleo de la pretensión deducida por el demandante, se comprobará que ésta es acogida._

Por ello, la referida doctrina se puede recapitular señalando 'que existirá acogimiento sustancial de la demanda: 1º cuando la oposición sea rechazada, mostrándose infundada; 2º siendo la diferencia entre lo pretendido y lo reconocido afectante a un elemento accesorio (caso de los intereses), o debido a una discrepancia de criterio valorativo afectante a bienes jurídicos no mensurables por su valor de cambio o mercado y no venga predeterminado por una norma jurídica (caso de los daños morales) o, en fin, cuando la diferencia sea de escasísima significación en el debate procesal; 3º, de modo que se revele que la judicialización del conflicto es imputable a la demandada, en cuanto centró el debate en la negación de la propia obligación, siendo así que ésta existía, abarcaba lo principalmente pretendido y únicamente en un extremo no significativo, que, en puridad, no aparezca ni siquiera discutido por la demandante, se reduce lo peticionado'._

En ese sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre del 2.003, declara que 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'...Y por ello, en nuestra Sentencia de 20 de marzo de 2.014 consideramos que había estimación sustancial 'en cuanto la razón decisiva de oposición se ha desestimado en su integridad'.

En concreto, señalan que son variaciones mínimas entre lo solicitado en la demanda y lo estimado en la sentencia cuando se rechazan peticiones accesorias de intereses, repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, u otros conceptos de pequeña entidad las SSTS: 143/2018, de 14 de marzo (Roj: STS 860/2018, recurso 2583/2015), 51/2018 de 31 de enero (Roj: STS 208/2018, recurso 2542/2015), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4491/2011, recurso 2295/2007), 25 de marzo de 2008 ( RJ Aranzadi 4353 ), 5 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 8702), 17 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 4784 ), y 14 de marzo de 2003 (RJ Aranzadi 2746), entre otras.

- Es también criteriojurisprudencial el que fija el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 27 de noviembre de 1993 , de que el hecho de admitir la petición principal, la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente, implica una admisión total de la demanda, pues la sentencia accede a una de las solicitudes,ya que: a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) que cuando se contiene en el petitum de las demandas una petición subsidiaria, lo que con ello se hace es ofrecer también al juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden estimarse en términos generales la principal y la subsidiaria, y c) porque compendiando lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del actor con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentasen ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 817/2001 (Sala de lo Civil), de 18 septiembre , que recoge otras de 23 y 29 de octubre de 1992 ).

Esta misma doctrina se recoge en numerosas resoluciones entre las que destacan las Sentencias de 29 octubre de 1.992 , 16 de noviembre de 1.993-para pedimentos alternativos -, 27 de noviembre de 1.993 - en relación con fijación de cuantía indemnizatoria, con argumento de 'estimación sustancial'-, 30 de mayo de 1.994 , 1 de junio de 1.995 -sobre acogimiento de petición subsidiaria'que no permite sostener que el supuesto es de estimación no total de la demanda'-,12 de noviembre de 1.996- estimación íntegra de una de las dos acciones ejercitadas, en forma alternativa, por el actor-, 15 de marzoy 11 de julio de 1.997y 27 de octubre de 1.998. En Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2.005el Tribunal Supremo ha declarado que se ha de tener en cuenta que la sentencia de primera instancia, confirmada por la de apelación, no acoge la petición principal de la actora (...) sino la subsidiaria (...) pero esa Sala tiene declarado que si se estima una petición alternativa o subsidiaria, ello no excluye el vencimiento del actor.

-Resolviendo un supuesto similar al presente citamos de la a Audiencia Provincial de Asturias Sección 5, de fecha 18 de marzo de 2019 que dice''Esto así, y como se afirmó en tales resoluciones, los efectos de la declaración de nulidad a tener en cuenta han de serlo a partir del instante de dicha declaración, que no es otro que la sentencia, dando a la situación entonces existente el pertinente efecto retroactivo. En este sentido, tiene razón el recurrente cuando afirma que la liquidación presentada por la demandada no puede tomarse como definitiva; lo sería si el contrato hubiere sido cancelado, lo que no ha sido así. Por tanto, lo solicitado en la demanda hizo referencia a las bases para la ulterior liquidación, y si no puede tomarse por tal con efecto definitivo la aportada, forzosamente ha de entenderse diferida a la fase de ejecución ulterior. Ahora bien, lo cierto es que la cuantía que finalmente resulte de la liquidación es indeterminada en este momento, y no necesariamente condenatoria para la demandada, o al menos de lo actuado no puede deducirse con carácter incontestable, de ahí que tal y como fue planteada la petición del apartado b) de la demanda, la misma haya de matizarse, y por tanto no puede entenderse como total el acogimiento de la demanda.'

2)Revisando las actuaciones, las pruebas y su valoración en relación con los motivos de recurso, cabe llegar a las siguientes consideraciones que llevan a estimarlo en parte y en lo que afecta,a la nulidad del contrato de seguro, y a la imposición de las costas a la demandada:

1)El primer motivo de recurso se refiere a que, siendo la petición de nulidad de la clausula 14, una petición subsidiaria de la demanda, y estimada la acción principal (declaración de nulidad por usura), deviene innecesario proceder al análisis de el resto de peticiones pues esa declaración de nulidad por usura afecta, a todo el contrato, es decir, el contrato completo es nulo, por lo que carece de interés aquel análisis.

El motivo se acoge pues, como hemos dicho la sentencia estima la petición principal de nulidad del préstamo por usuario, sin entrar en su otra subpetición de la misma por falta de transparencia, de modo que no debería haber analizado las demás peticiones subsidiarias de la demanda y sí las consecuencias de tal principal.

-Segundo y tercer motivo de recurso son los relativos a que la sentencia incurre en error en la valoración de las pruebas pues el actor no debe suma alguna tras la declaración de nulidad del contrato pues se ha adverado que existe un saldo a favor del cliente de 907,01 € de modo que la petición realizada en el Suplico de la demanda, en la que se solicita la declaración de inexistencia de deuda alguna debe ser estimada, y, por tanto, las costas han de ser impuestas las costas a la demandada, al igual que la de declaración de la nulidad del contrato de seguro de protección de pagos, accesorio al de préstamo.

El motivo se acoge en parte dado que, en la demanda como consecuencias de esta nulidad del contrato, se piden dos declaraciones , la de la improcedencia del cobro de intereses y la de nulidad del seguro de protección de pagos, y de estas peticiones derivan otras dos, la primera de condena de la demandada a restituir a la actora todas las cantidades por ésta abonadas y que excedan del capital prestado desde la suscripción del contrato, cantidades a determinar en fase de ejecución de Sentencia sobre la base de contabilizar las sumas reales que haya abonado la misma durante la vigencia del contrato de crédito, y la segunda de la inexistencia de deuda alguna de la actora.

La petición relativa a los intereses es inherente a lo que señala el citado art.3 de la Ley de Usura de la obligación del prestatario de devolver solo el principal en caso de nulidad del préstamo, como acuerda la sentencia, la segunda petición sobre la nulidad del seguro se entiende insíta en la primera de tal nulidad del préstamo como contrato principal que conlleva la del accesorio, en contra de lo que declara tal sentencia que se revoca en ello.

Ahora bien, la final petición del recurso de inexistencia de la deuda no procede, al ser incompatible con la anterior que hace la propia demanda de condena a restituir a la actora todas las cantidades por ésta abonadas y que excedan del capital prestado desde la suscripción del contrato, cantidades a determinar en fase de ejecución de Sentencia, y al no contener tal demanda cuantificación alguna de modo que, siendo los efectos de la nulidad desde la sentencia dando a la situación entonces existente el pertinente efecto retroactivo, hay que estar a las bases que fija esa primigenia petición para esa liquidación al margen de las aportadas por las partes en el curso de la litis, lo que impide declarar que no existe aquella deuda, sin perjuicio de que aquella restitución incluya las comisiones que dicha sentencia declara nulas y las sumas abonadas por el seguro de protección de pagos cuya nulidad se declara en la presente.

-En este motivo anterior y en el final, lo que en realidad subyace es que la actora solicita la imposición de costas a la demandada, ya sea por vía de la estimación sustancial de la demanda, ya por vía de su estimación total al acogerse su petición principal, y, el mismo se acoge porque, en aplicación de la doctrina citada, aunque se deniegue la inexistencia de la deuda, atendido al núcleo de la pretensión deducida por el demandante, se comprueba que ésta es acogida esencialmente.

CUARTO.-Por la estimación en parte del presente recurso, no cabe hacer expresa imposición de costas de esta alzada, según disponen los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOSen parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dimas, contra la Sentencia de fecha 25/03/2021, dictada en los autos de Juicio Ordinario n.º 320/20, por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Valencia, resolución que revocamos en el sentido de, declarar la nulidad del contrato de seguro vinculado al préstamo en los términos dichos en el Fundamentos 2º de la presente, y de que, por la estimación sustancial de la petición principal de la de la demanda, las costas de la instancia se imponen a la demandada, con su confirmación en lo demás.

No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada .

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a dosde febrero de dos mil veintidós.