Sentencia Civil Nº 370/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 267/2008 de 20 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00370/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN00

N.I.G.: 09059 38 1 2008 0000576

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000267 /2008

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001091 /2005

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA y DOÑA MAR JIMENO BULNES, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 370

En Burgos a veinte de Noviembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001091 /2005, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo 0000267 /2008, en los que aparece como parte apelante INMOBILIARIA RIO ARA, S.L. representada por la procuradora doña BEATRIZ DOMINGUEZ CUESTA, y asistida por el Letrado doña ANA HIDALGO GONZALEZ , y como apelados RIGAFARM, S.L.,y don Jose Luis representados por el procurador D. CARLOS APARICIO ALVAREZ, y asistidos por la Letrada doña MARÍA HOMBRIA MATE, sobre reclamación cantidad. Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. doña MAR JIMENO BULNES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando como estimo como estimo la Demanda presentada por el Procurador Sr. Aparicio Álvarez en representación de D. Jose Luis y de la Mercantil "RIGAFARM, SL.", debo declarar y declaro la plena eficacia del negocio jurídico de opción de compra suscrito en fecha 14 de marzo de 2.003 por el demandante con la sociedad "INMOBLIARIA RIO ARA, S.L.", y que, al haber ejercitado el actor, en tiempo y forma el derecho de opción de compra, queda obligada la demandada al cumplimiento del contrato de compraventa perfeccionado con dicho ejercicio. Debiendo declarar y declaro que en los locales existen diferencias en cuanto a superficies, servicios, elementos estructurales y ubicación así en cuanto a la fecha de entrega de los mismos respecto de lo contratado, y que por ello procede una minoración del precio en la cantidad de 671.030,31 Euros. Debiendo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, con expresa imposición de costas a la parte demandada. Que desestimando como desestimo la Reconvención formulada por la Procuradora Sra. Domínguez Cuesta en representación de la Mercantil "INMOBILIARIA RIO ARA, S.L.", debo absolver y absuelvo a don Jose Luis y a la Mercantil "RIGAFARM, S.L." de los pedimentos ejercidos en su contra, en cuanto a las costas procede su imposición a la parte reconviniente ".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Inmobiliaria Rio Ara, S.L. se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 23-10-2008 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana el presente rollo de apelación formula la parte demandada INMOBILIARIA RÍO ARA S.L. recurso de apelación contra la sentencia de fecha de 4 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Burgos sobre acción relativa a validez del contrato de opción de compra inmobiliaria en su día pactado entre ambas partes litigantes. La sentencia recaída en primera instancia estimó íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora D. Jose Luis y entidad mercantil RIGAFARM, S.L. declarando la plena eficacia del negocio jurídico de opción de compra sucrito en fecha de 14 de marzo de 2003 al entender ejercitada en tiempo y forma el derecho de opción de compra por la parte demandante y condenando a la parte demandada al cumplimiento del mismo en cuanto perfeccionado con dicho ejercicio; así también declara la existencia de diferencia respecto de lo contratado en los locales objeto de opción de compra en cuanto a superficies, servicios, elementos estructurales y ubicación además de la fecha de entrega de los mismos y por tanto la procedencia de minoración del precio en la cantidad de 671.030,31 euros. Por todo ello condena a la parte demandada a estar y pasar por las anteriores declaración con expresa imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma solicita la parte apelante la revocación de la sentencia de instancia con desestimación de la demanda en su día presentada y, por el contrario, estimación de la reconvención con expresa imposición de costas a la parte demandante en virtud de las alegaciones siguientes; en primer lugar, el carácter vinculante de las estipulaciones contenidas en el contrato de fecha de 14 de marzo de 2003 objeto aquí de discusión entendiendo que no ha tenido lugar el cumplimiento total de las mismas y así el ejercicio del derecho de opción de compra; en segundo lugar, la ausencia de perfeccionamiento de la compraventa inmobiliaria debida a la conducta del demandante; en tercer lugar, la improcedencia del ejercicio de la acción quanti minoris del art.1469 CC en el presente caso al tratarse de una compraventa a precio alzado (cuerpo cierto) y no por unidad de medida; en cuarto lugar, error en la valoración de la prueba respecto de la prueba pericial judicial practicada en autos y así la aplicación del porcentaje de reducción del 30% únicamente sobre el precio del metro cuadrado fijado para el local situado en la cota de acceso (semisótano y entreplanta) y no sobre el total de la medición del local incluyendo también la planta baja; en quinto lugar, el enriquecimiento injusto en el que incurre la parte demandante al obtener al día de hoy la venta de un local por el precio pactado en el año 2003 correspondiente a la valoración de esa fecha y no a la hoy día vigente conforme tasación además de las obras de acondicionamiento realizadas a favor de dicho local y parte demandante en calidad de arrendatario.

TERCERO.- Por su parte, la oposición al recurso de apelación formalizada por la parte demandante invoca, en esencia, la correcta apreciación de la prueba por parte del juzgador de instancia y así, en primer lugar, el perfeccionamiento del contrato de opción de compra en su día realizado pese a no haberse formalizado la misma; en segundo lugar, el incumplimiento contractual en el que incurre la demandada al otorgar un inmueble de menores dimensiones al contratado y así la procedencia de la minoración del precio; en tercer lugar, la correcta valoración por parte del juzgador de instancia del informe pericial judicial obrante en autos; en cuarto lugar, la disconformidad respecto de la tasación del inmueble aportada por la contraparte en la que la misma cifra su alegación de enriquecimiento injusto por esta parte en tanto en cuanto, a su juicio, el local ha perdido funcionalidad respecto del contratado en su día debido a las modificaciones operadas y no pactadas de contrario.

CUARTO.- De este modo y respecto del conjunto de alegaciones que ambas partes realizan procede considerar que dos son las cuestiones centrales objeto aquí de discusión y así, por una parte, el ejercicio del derecho de opción de compra en su día pactado y, en su caso, el perfeccionamiento de la compraventa inmobiliaria objeto del mismo; por otra y de entender que ha tenido lugar tal ejercicio del derecho de opción de compra y en su caso compraventa, la procedencia de la minoración en el precio reclamada por la parte demandante. A su vez y respecto de la primera cuestión, ha de determinarse en primer lugar si con el ejercicio del derecho de opción de compra discutido en autos se deriva el perfeccionamiento de la compraventa, cuestión ésta que por su carácter jurídico exige su consideración de modo previo a la resolución del presente litigio; dicha cuestión jurídica subyace además en el fondo del litigio, siendo negada por la apelante la eficacia del contrato de compraventa a partir del ejercicio del derecho de opción de compra y en cambio afirmada dicha eficacia por la parte apelada.

De este modo procede señalar que coincide jurisprudencia y doctrina científica al declarar que "el ejercicio del derecho de opción consuma y extingue el contrato de opción de compra, y perfecciona el contrato de compraventa" (SANCIÑENA ASURMENDI, C. La opción de compra, 2ª ed., Dykinson, Madrid 2007, p.228) por cuanto ambos contratos, de opción de compra y compraventa resultan "incompatibles en el tiempo. El ejercicio de la opción de compra produce automáticamente la extinción del contrato y el derecho de opción, y la perfección de la compraventa que está plenamente configurada en el contrato de opción de compra". Así pues, "el ejercicio constituye el vehículo por el cual el optante manifiesta su voluntad de aceptar la compraventa, que, al concurrir justo con la oferta del vendedor- optatario otorgada en el contrato de opción de compra, perfecciona dicha compraventa (art.1262.I CC ). En la mecánica propia de la compraventa derivada de una opción de compra, la oferta y aceptación tienen lugar en momentos diferentes en el tiempo, por lo que el contrato de compraventa se entenderá perfeccionado cuando el optatario conozca la declaración del optante ejercitando la opción (art.1262.II CC )". De forma concreta, "la fecha del ejercicio de la opción de compra establece el momento de la perfección y nacimiento de la compraventa, a partir de la cual desenvuelve sus efectos propios. Hace surgir para el vendedor y para el comprador los derechos y obligaciones de la compraventa (ex art.1450 CC ) que, a partir de ese momento se somete a las reglas contenidas en los arts.1445 y ss CC" (SANCIÑENA ASURMENDI, op.cit., p.231 ).

En apoyo de tales manifestaciones es cuantiosa la doctrina legal, además ya pronunciándose desde antiguo en apoyo del perfeccionamiento de la compraventa desde el ejercicio del derecho de opción. Valga a modo de ejemplo STS de 23 de marzo de 1945 ("al hacer uso el aceptante del referido derecho, a la vez que produce la extinción el derecho de opción por haber surtido ya sus naturales efectos, nace o se perfecciona el de compraventa, al producirse, en relación a éste, el concurso del consentimiento exigido por la ley, constriñendo en su consecuencia al titular del invocado derecho al cumplimiento y fijación de las recíprocas obligaciones que, sobre esa base, han de exigirse después"); STS de 28 de marzo de 1990 ("no puede menos de afirmarse a la luz de lo que dispone el art.1450 CC que se produjo la perfección del correspondiente contrato de compraventa, que por su sola existencia, puso fin a la vida del derecho de opción"); STS de 4 de febrero de 1994 ("una vez ejercitada la opción oportunamente se extingue y queda consumada y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, sin que el optatario o concedente pueda hacer nada para frustrar su efectividad"; STS de 21 de mayo de 2001 "ejercitado el derecho correspondiente en tiempo y forma por el optante, a partir de la notificación a los optatarios se consumó (y agotó) el contrato de opción de compra y al tiempo se perfeccionó el contrato de compraventa, que nació a la vida jurídica por concurrencia de los requisitos esenciales para su generación con sujeción a la regulación jurídica prevista en el contrato de opción") ... Exigiendo también la misma jurisprudencia que el conocimiento de la aceptación de la oferta llegue al ofertante-optatario para que tenga lugar tal perfeccionamiento de la compraventa, v.gr., STS de 24 de abril de 1995 ("la compraventa no quda perfeccionada por la sola manifestación de voluntad del optante dentro del plazo de ejercicio de la opción, sino que es necesario dada la naturaleza recepticia que posee, que llegue a conocimiento del concedente de la opción o vendedor dentro del susodicho plazo, ya que debe de suyo conocer si ha quedado libre o no de disponer sobre la cosa objeto de la opción, y porque hasta la finalización del plazo, y no más lejos, dura su vinculación con el optante. Aplicando necesariamente el párrafo 2º del art.1962 CC , la venta no se entiende perfeccionada hasta que el oferente (concedente o vendedor) no conoce la aceptación (del optante)".

Distingue así la misma doctrina legal entre perfeccionamiento y consumación del contrato de compraventa entendiendo así, con aplicación al presente litigio, que el ejercicio del contrato de opción de compra perfecciona la compraventa aunque la misma no llegue a consumarse por no existir la traditio de la cosa vendida y/o el pago del precio pactado como aquí ocurre y por ello la declaración que se realiza en la instancia al respecto ahora objeto de recurso. De este modo el contrato de compraventa se perfecciona desde el momento del ejercicio de la opción, naciendo desde este momento las obligaciones propias del primero y así en concreto, entrega de la cosa y pago del precio, lo que constituye la apertura de la fase de "consumación" de tal contrato de compraventa (STS 813/2006, de 18 de julio, RJ 2006/4949, FJ 1 .IV); tiene así lugar, en consecuencia, la consideración de dos fases distintas, entendiéndose cumplido y perfeccionado el contrato de compraventa toda vez producida la primera y pese a no haberse manifestado todavía la segunda (STS 552/2007, de 23 de mayo, RJ 2007/5553, FJ 2 .II). Por todo ello y entendido producido el perfeccionamiento del contrato de compraventa, el optatario o concedente no puede hacer "nada" para "frustar su efectividad, pues basta para la perfección de la compraventa con el optante, como en el caso discutido se ha probado, que le haya comunicado la voluntad de ejercitar su derecho de opción" (STS 394/2006, de 3 de abril, RJ 2006/1913, FJ 2 .II con cita de otros precedentes judiciales).

A la misma conclusión llega la llamada jurisprudencia menor establecida por las Audiencias Provinciales. Por todas y de fecha aún reciente la SAP de Valencia nº 341/2008, de 26 de mayo en la que, así también, se aprovecha a definir el contrato de opción de compra como aquél contrato consistente en la "concesión al optante (en el caso de autos mediante mediante cláusula inserta en el contrato de arrrendamiento urbano), de la facultad exclusiva de prestar su consentimiento en el plazo contractualmente señalado a la oferta de venta, que por el primordial efecto de la opción es vinculante para el promitente, quien no puede retirarla en el plazo aludido, y una vez ejercitada la opción oportunamente se extingue y queda consumada y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, sin que el optatario o concedente pueda hacer nada para frustar su efectividad, pues basta para la perfección de la compraventa con que el optante haya comunicado la voluntad de ejercitar su derecho de opción, bien entendido que el plazo concedido al optante lo es de caducidad, por lo que pasado el mismo, se produce, no un incumplimiento contractual, sino el decaimiento del derecho de opción, resultando extemporáneo su ejercicio una vez trascurrido aquél" (FJ 3º).

Aplicada toda esta jurisprudencia y doctrina al presente caso de autos procede determinar si ha tenido lugar el ejercicio del derecho de opción de compra en cuestión y con ello el perfeccionamiento de la compraventa inmobiliaria objeto de discusión. A tal fin y a la luz de todo lo expuesto basta proceder a la comprobación de que dicha opción se haya manifestado por el optante y así haya sido comunicada al concedente/optatario, participando éste último del conocimiento de dicha opción. Obra así en autos contestación de D. Jose Luis al contrato suscrito entre ambas partes litigantes mediante carta de fecha de 10 de octubre de 2003 (folio 50) en la cual textualmente D. Jose Luis indica que "les manifiesto mi interés en retornar al local y entreplanta derecha del edificio sito en la Plaza Mayor nº 12 de Burgos por título de compra, una vez concluidas las obras de edificación o rehabilitación que su empresa va a acometer en el inmueble", opción ejercitada en tiempo y forma y así "en el plazo de una semana desde la notificación" realizada por INMOBILIARIA RÍO ARA S.L. mediante carta de fecha de 3 de octubre de 2003 obrante en autos (folio 49). Procede entender así el conocimiento de tal opción por parte de la demandada en tanto en cuanto realiza el envío del borrador de contrato privado de compraventa (folios 63 y ss) conforme es solicitado en la misma carta de D. Jose Luis y además no siendo tal extremo discutido de contrario; por otra parte, la misma opción es reiterada en carta de la demandante de fecha de 16 de junio de 2004 remitida por burofax a la demandada (folios 80 y ss).

Por tanto y en aplicación de la anterior doctrina legal, la opción de compra es ejercitada y por ello ha de entenderse perfeccionado el contrato de compraventa respecto del inmueble consistente en local de la mano derecha y entreplanta ubicado a Plaza Mayor nº 12 de Burgos destinado a farmacia. Nada empece a tal perfeccionamiento del contrato de compraventa el hecho de no haber tenido lugar la formalización del mismo mediante la oportuna firma de escritura pública y consiguiente traditio a fin de dar lugar así a la consumación (o formalización) del contrato de compraventa para lo cual fue convocado D. Jose Luis en fecha de 13 de julio de 2004 mediante comunicación de la demandada de fecha de 7 de julio de 2004 (folios 85 y 86) y cuya asistencia efectiva no tuvo lugar; ello si bien se procedió por su parte a justificar su no comparecencia mediante diligencia notarial de fecha de 12 de julio de 2004 en la que se hacía constar, además de su disconformidad con el precio y obras de inmueble -cuestión que será objeto de posterior debate- el motivo de su ausencia y así imposibilidad de concurrir al acto de firma por encontrarse de guardia en su farmacia debido al turno que opera en el correspondiente listado también aportado a los presentes autos (folio 98).

Por todo ello y en conclusión procede desestimar el presente motivo del recurso de apelación.

QUINTO.- Se discute en segundo lugar, como ulterior cuestión central de este debate, la procedencia de la minoración en el precio de compraventa del inmueble y así la aplicación al presente caso de la denominada acción quanti minoris del art.1469 CC . Entiende así la apelante que no resulta aplicable la misma y con ello el citado precepto, por cuanto la compraventa inmobiliaria en cuestión no lo es "a razón de precio por unidad de medida o número" sino por precio alzado, esto es, en virtud del posterior art.1471 CC . Conviene recordar a este respecto la diferencia que se realiza legal y jurisprudencialmente entre ambos tipos de compraventa y así por unidad de medida contemplada en el art.1469 CC o, por el contrario, a precio alzado, también denominada "compraventa de cuerpo cierto" prevista en el ulterior art.1471 CC .

Entiende así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas sentencias (por ejemplo, STS de 21 de julio de 2000 (RJ 2000/6469 ) que "cuando es vendido un inmueble, para la determinación del mismo, no es necesario que sean precisadas en el contrato las dimensiones, la medida, pudiendo tener esta indicación dos significaciones, dos valores bien distintos; primero, que las partes hayan querido obtener aquella determinada medida por aquel determinado precio, estableciendo que en tanto se convenía aquel precio en cuanto el inmueble tenía tal medida, siendo obvio que si después resulta que el inmueble tenía dimensiones distintas, también el importe del precio debe modificarse proporcionalmente, en más o en menos, hipótesis de la venta de inmuebles por unidad de medida o número, prevista y displicinada por los arts.1469 y 1470 CC ; y segundo, que el inmueble sea vendido como cuerpo cierto, es decir, por lo que es, independientemente de sus dimensiones efectivas, hipótesis regulada por el art.1471 CC del propio cuerpo legal" (STS de 30 de septiembre de 1992, RJ 1992/197417 ).

En el caso de autos el contrato de fecha de 14 de marzo de 2003 suscrito entre ambas partes litigantes expresa en su estipulación II.3 la "compra por parte de D. Jose Luis o sociedad por el constituida, a INMOBILIARIA RÍO ARA, S.L. y entrega del mismo, una vez finalizadas las obras de rehabilitación del edificio de la Plaza Mayor, 12 de Burgos, del local de este edificio de la mano derecha frente a fachada, de 115 m2 aproximadamente de superficie útil en planta baja y con entreplanta de 2,5 metros de altura y una superficie de 57m2 aproximadamente, con utilidad comercial" mientras que conforme la estipulación II.4 se acuerda que "el precio pactado por la compra del referido local asciende a la suma de 691.164 euros por el local de la planta baja y la cantidad 135.228 euros por el local de la planta de la entreplanta, lo que hace un total de 826.392 euros, a las que habrá de sumarse el Impuesto sobre el Valor Añadido que grava la transmisión al tipo impositivo vigente del 16%, por importe 132.222,72 euros, lo que hace un total a abonar por la compradora a la vendedora de 958.614,72 euros" (folio 47).

Ha de recordarse que a la fecha en que tal contrato fue redactado el edificio en cuestión cuya compraventa se propone no existe ni puede ser apreciado por comprador más allá del pacto de abonar un determinado precio por una determinada superficie que es la que la demandada se compromete a construir por el precio pactado. A mayor abundamiento es indicado en tal contrato un precio independiente por cada una de las plantas con especificación de la superficie construida. En este sentido y del contrato en cuestión, ante la inexistencia física del inmueble, no hay más dato que precio por superficie indicada sin que pueda hablarse en este sentido de la "superabundancia de datos" de la que hace gala la doctrinal legal (por todas y recientemente, STS 320/2008, de 5 de mayo, RJ 2008/2949, FJ 1 .IX) a favor de la compraventa de cuerpo cierto al ser tales datos de precio vinculado a superficie datos únicos de los que tiene noticia la demandante. Por ello difícilmente puede hablarse de compraventa de "cuerpo cierto" cuando tal certeza del objeto de compraventa no existe, el inmueble no ha podido ser visitado ni comprobado in situ y a la fecha de firma del contrato donde tales estipulaciones estaban incluidas ni siquiera los planos de edificación estaban disponibles. Así también y con relación a estos últimos precisamente conviene recordar la disconformidad que muestra el demandante en repetidas ocasiones con los mismos y la diferente medida de superficies en cada caso arbitrada a la luz de las distintas versiones aportadas por la inmobiliaria demandada. Por tanto y en conclusión, aquí y ahora, procede considerar que no tiene lugar la compraventa a precio alzado o de cuerpo cierto sino la compraventa por unidad de medida, motivo por lo que ha de entenderse procedente en su caso la acción de quanti minoris aquí ejercitada.

Alega también respecto a ello la recurrente la improcedencia de la misma al faltar la cualidad de dueño en la parte demandante audiendo además precedente jurisprudencial de esta Sala consistente en sentencia nº 613/2001, de 3 de diciembre (JUR 2002/56048, esp. FJ 2 ) y en la que expresamente se declara que "en el caso de una opción de compra, el optante sólo tiene derecho al ejercicio del derecho de opción en las condiciones de tiempo y demás establecidas, pero hasta que la compraventa no se celebra, carece el optante de derecho alguno a obtener la entrega de la cosa, y por lo tanto no puede ejercitar la facultad concedida por el art.1469 para obtener una rebaja del precio si descubre que el local tiene menos superficie que la inicialmente prevista"; sin embargo también se indica igualmente que "cuestión distinta hubiera sido que la compraventa se hubiera llegado a perfeccionar antes de descubrir el demandante que la cosa no tenía la superficie pactada en el contrato de opción, en cuyo caso, como consecuencia de la obligación de entrega por parte del vendedor, hubiera podido ejercitar sin problemas la facultad del artículo 1469" y que precisamente constituye esta segunda modalidad la que aquí tiene lugar a tenor de lo arriba expuesto. Es decir, se distingue con claridad que haya tenido lugar o no el ejercicio de tal derecho de opción de compra y con ello el perfeccionamiento de la compraventa declarándose así en dicha sentencia que el citado art.1469 CC resulta "sólo de aplicación a un contrato de compraventa que ya ha sido perfeccionado, surgiendo a partir de entonces la obligación del vendedor de entregar la cosa", por ello ahora de aplicación en tanto en cuanto el vendedor no puede entregar la superficie a tal fin pactada.

Declarada así la procedencia de la acción quanti minoris y así la minoración del precio en la compraventa del inmueble objeto de litigio, procede determinar la cuantía de tal minoración, hecho que también es objeto de discusión en el presente pleito. Refiere así la parte apelante que el informe pericial judicial aportado en autos aplica el coeficiente reductor del 30% exclusivamente al local situado en la cota de acceso y así, de modo concreto, al semisótano y entreplanta pero no a la planta baja ni, en consecuencia, a la totalidad de la superficie como tiene lugar en la sentencia recurrida. En efecto el informe pericial judicial que obra en autos confeccionado por Dª Amparo Bernal López-Sanvicente y ratificado en el acto del juicio considera, textualmente, que "para los metros cuadrados situados en la planta semisótano y en la planta de entrecubierta habría que aplicar como mínimo una reducción del 30% sobre el precio del metro cuadrado fijado para el local en la cota de acceso", extremo que es confirmado a continuación al afirmar que "en realidad lo que se deprecia no son exclusivamente los metros cuadrados ubicados en el semisótano y en la entreplanta, aunque el coeficiente corrector se aplique exclusivamente a esta superficie ..." (folio 762) A mayor abundamiento, en su declaración en el acto del juicio oral la autora del informe insiste en su aplicación de dicho coeficiente reductor del 30% sobre tales plantas de semisótano y entrecubierta entendiendo que ya con ello se engloba la pérdida de funcionalidad del local en su conjunto (CD 11:36).

Por tanto procede así en cambio estimar el presente motivo del recurso de apelación y considerar que el coeficiente reductor del 30% a aplicar sobre el precio del metro cuadrado establecido para la cota de acceso y el cual resulta pactado en 6.010,13 euros ha de tener lugar exclusivamente respecto de la superficie destinada a tales plantas de semisótano y entrecubierta, no así en su totalidad como se establece en la sentencia de instancia. Por ello y efectuadas las correspondientes operaciones matemáticas en aplicación del coeficiente reductor sobre el precio del metro cuadrado en la cota de acceso (4.207,09 m2) únicamente respecto de la superficie del semisótano (60,90m2) y entreplanta (almacén: 43,04 m2 y escalera: 8,31 m2) corresponde establecer una minoración del precio cifrada en 632.956,73 euros, cuantía a la que aplicada el correspondiente IVA del 16% (101.273,08) arroja una cifra total de 734.229,81 euros, cantidades coincidentes con las aportadas por la apelante y no siendo aquí y ahora la ejecución práctica de tales operaciones discutidas de contrario.

No procede en cambio estimar la alegación realizada por la apelante respecto del enriquecimiento injusto a favor del demandante, por cuanto dicha pretensión no fue formulada en la instancia y en concreto en la demanda reconvencional formulada por la ahora apelante. Se trata así de una cuestión nueva cuya resolución no puede tener lugar en el presente recurso de apelación en virtud del art.456.1 LEC , toda vez regulado el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico como una revisio prioris instantiae y siendo a tal fin numerosa la jurisprudencia del TS e incluso TC definitoria del ámbito del recurso de apelación circunscrito a las pretensiones ejercitadas en primera instancia (a modo de ejemplo y entre muchas, SSTS 12 de junio de 1997 y 31 de marzo de 1998 al igual que SSTC de 15 de enero de 1996 y 13 de enero de 1998 )

SEXTO.- En virtud de las reglas contenidas en el art.394 LEC no procede hacer imposición de costas en primera instancia respecto de la demanda principal y se mantienen en cambio las relativas a la reconvención en su día planteada; por lo que atañe a las costas de la presente alzada no procede su imposición en aplicación del art.398.2 LEC .

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por INMOBILIARIA RÍO ARA S.L. contra la sentencia de fecha de 4 de febrero de 2008 dictada por el Ilmo.Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Burgos en los autos de Juicio Ordinario nº 1091/2005 y, en consecuencia, revocar la citada resolución en el único sentido de establecer la minoración del precio de la compraventa del inmueble en 734.229,81 euros. Sin costas en la primera instancia respecto de la demanda principal y en la presente alzada; se mantienen las costas de la reconvención.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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