Sentencia Civil Nº 370/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 266/2008 de 29 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 266/2008

Autos: procedimiento ordinario nº: 597/2006

Juzgado Primera Instancia 4 Girona (ant.CI-4)

SENTENCIA Nº 370/08

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Don Rafael Ponce Cuéllar

En Girona, veintinueve de septiembre de dos mil ocho

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 266/2008, en el que ha sido parte apelante la entidad J. TORRAS & CIA, S.A., representada esta por la Procuradora Dña. ROSA MA. TRIOLA VILA, y dirigida por el Letrado D. AGUSTÍ LLORENS SERRATS; y como parte apelada D. Juan María , representada por la Procuradora Dña. IMMACULADA BIOSCA BOADA, y dirigida por el Letrado D. CARLOS BALBÍN VALENTÍ; y siendo también parte apelada D. Ramón , representada por la Procuradora Dña. ROSA MA. TRIOLA VILA, y dirigida por el Letrado JOAQUIM RIERA PLANA; y siendo partes apeladas no comparecidas GRUP INMOBILIARI 37-16, S.L., y herederos de D. Eduardo ( Cosme , Jose Ignacio , Donato y Ana María ).

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 4 Girona (ant.CI-4), en los autos nº 597/2006 , seguidos a instancias de D. Juan María , representado por la Procuradora Dña. IMMACULADA BIOSCA BOADA y bajo la dirección del Letrado D. CARLES BALBÍN VALENTÍ, contra J. TORRAS & CIA, S.A., representada por la Procuradora Dña. ROSA MA. TRIOLA VILA, bajo la dirección del Letrado D. AGUSTÍ LLORENS SERRATS; contra D. Ramón , representado por la Procuradora Dña. ROSA MA. TRIOLA VILA, bajo la dirección del Letrado D. JOAQUIM RIERA PLANA; y contra D. Cosme , D. Jose Ignacio , D. Donato y Dña. Ana María , representados por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, bajo la dirección del Letrado D. ROBERT BRELL CRESPO; y contra la entidad GRUP INMOBILIARI 37-16, S.L., no comparecida, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que, estimando la demanda presentada por la representación procesal de Juan María , debo condenar y condeno a GRUP INMOBILIARI 37-16 , a J. TORRAS & CIA, SA, y a Ramón , a:

1.-Reparar y alternativamente costear los defectos descritos en el Fundamento Jurídico Tercero de esta resolución; alternativamente condeno a los demandados a abonar la cantidad de 10.877,59 €, incrementados en un 8%, como importe de reparación.

2.-Condeno así mismo al pago de 10.000 €, más un 8% , importe de las obras de refuerzo de la estructura.

A la ejecución y pago de estas cantidades condeno solidariamente a los tres demandados antes referidos, que deberán así mismo hacer frente al pago de las costas.

Debo absolver y absuelvo a los herederos de D. Eduardo . Sin efectuar respecto de esta parte expresa condena en costas".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 11/1/08 , se recurrió en apelación por la parte demandada J. TORRAS & CIA, S.A., por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por la entidad J. TORRAS & CIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Girona de 11 de enero del 2.008, en la que y en el ejercicio de la acción decenal prevista en el artículo 1591 del Código civil , se estimó la demanda interpuesta por D. Juan María contra GRUP INMOBILIARI 37-16, como promotora del edificio de viviendas, locales comerciales y aparcamientos en el sector Güell, c/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Girona, contra J. TORRAS & CIA., S.A., como constructora y D. Ramón , como arquitecto, condenándoles a reparar los vicios constructivos existentes en la vivienda del demandante, sita en los NUM001 NUM002 de dicho edificio. Se absolvió a los herederos del arquitecto técnico, D. Eduardo , que fue traído al proceso a instancias de uno de los codemandados.

TERCERO.- Se impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba, especialmente la pericial, por considerar que de la misma no se desprende la existencia de responsabilidad del constructor del edificio.

La recurrente empieza relatando las dos posturas que se mantuvieron en el juicio por parte de los peritos y concluye que a no existir posturas intermedias el Juez debió haber optado entre una u otra tesis, entendiendo que si dos peritos, entre ellos en de la actora, señalaron la existencia de error en el proyecto, lo lógico y congruente hubiera sido tomar tal opinión como la más fundada. Tal argumento en absoluto puede ser compartido, pues el Juez no puede fundar su decisión en el hecho de que exista mayoría de peritos que mantengan una tesis frente a la minoría, pues el Juez debe basarse en los argumentos técnicos que los peritos le digan y si tales argumentos no le convencen, tras un análisis critico de los mismos, aunque sean mayoritarios, no le queda otra opción que resolver el litigio de acuerdo con las reglas de la carga probatoria. No debemos olvidar que el Juez no es técnico en la materia y, por lo tanto, debe regirse por el criterio de los peritos y si no existe perito judicial objetivo e imparcial, no debe en principio dar prevalencia a un peritaje sobre otro y solamente si considera que una opinión es la correcta técnicamente, aunque sea minoritaria, puede decidir de acuerdo con la misma. Y si en el presente caso no se siente capaz de dilucidar cual de la opinión es la más correcta, la responsabilidad solidaria es la que debe imponerse. Debe señalarse con relación a ello que la recurrente ninguna prueba pericial propuso y bien pudo haber interesado la práctica de una prueba pericial judicial.

Sigue argumentando la recurrente que no es congruente que establezca una condena de forma solidaria, pero fije la reparación de acuerdo con la pericial de la actora, con lo cual debería haber absuelto al constructor. Tal argumento tampoco se comparte pues una cosa es la determinación de la causa que ha producido el vicio constructivo y otra es el sistema de reparación. Además, no debe olvidarse que el perito Sr. Domingo también esta de acuerdo que ha existido una deformación de los forjados, por lo que para reparar la ruina hay que actuar sobre los mismos, y lo que discrepaba Don. Domingo era en la causa por la que se produjo una deformación de tales forjados, que era en lo que discrepaban los peritos, señalándose, como también lo hace la Juzgadora de instancia, que los peritos Sres. Juan Manuel y Julián dijeron en el juicio que la tesis Don. Domingo era técnicamente posible.

En cuanto al argumento dado por el recurrente de que el propio arquitecto manifestó que la ejecución de los trabajos constructivos se había llevado a cabo de acuerdo con el proyecto, debe entenderse como un mero argumento pues lógicamente también habrá considerado que el proyecto y la dirección fue correcta, pero lo cierto es que lo vicios constructivos existen y son muy relevantes, y es a raíz de los mismos cuando los peritos deben examinar las causas. Es obvio que un técnico no realiza un proyecto a sabiendas de que es incorrecto, ni acepta una construcción que no se está llevando a cabo de acuerdo con las reglas de la lex artis, pero muchas veces se cometen errores tanto por el arquitecto, como por el constructor, que no son detectados durante la ejecución y por ello la existencia de vicios constructivos posteriores.

Sigue diciendo que es incongruente condenar al constructor y absolver al arquitecto técnico. Al respecto debe decirse que si bien es cierto que generalmente los incumplimientos constructivos del constructor derivan de una falta de control técnico, no siempre es así. Pero, aunque existiera responsabilidad del arquitecto técnico, cuestión sobre la que no procede entrar, pues excede del objeto del recurso, seguiría existiendo responsabilidad de la recurrente, la cual, como hemos visto no ha demostrado la inexistencia de la misma, al contrario, de la prueba practicada resultan serias dudas sobre su ausencia de responsabilidad, por lo que se impone su condena solidaria con el otro condenado.

CUARTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

QUINTO.- En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02, de 5.2.02 (tres de la misma fecha) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulados por la entidad J. TORRAS & CIA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia núm. 4 de Girona, en los autos de Procedimiento ordinario núm. 597/06, con fecha 11/1/08, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

No procede interponer recurso alguno contra la presente resolución.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia publica en el día de la fecha, de lo que certifico.