Sentencia Civil Nº 370/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 275/2008 de 22 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00370/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres. D.

ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 370/2008

En PONTEVEDRA, veintidós de julio de dos mil ocho

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de divorcio contencioso núm. 139/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e instrucción núm. 3 de Cangas de Morrazo (Rollo de Sala número 275/08) en el que son partes como apelante Bartolomé y como apelado Elvira , quien se personó en esta instancia representada por el procurador SENEN SOTO SANTIAGO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de febrero de 2008, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don Senén Soto Santiago, actuando en nombre y representación de don Bartolomé y estimando parcialmente la demandada reconvencional interpuesta por la Procuradora doña Adela Enríquez Lolo, en nombre y representación de don Bartolomé frente a doña Elvira , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1) Se acuerda la disolución del matrimonio compuesto por doña Elvira y don Bartolomé por causa de divorcio.

2) Se atribuye a don Bartolomé el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en el número NUM000 del Camiño de DIRECCION000 , del Barrio de Latón, Meira-Moaña.

3) Don Bartolomé y doña Elvira habrán de sufragar por mitad el pago del crédito personal pendiente de amortización contraído con la entidad Caixanova con núm. de préstamo NUM001 .

4) Se deniega la pensión compensatoria reclamada por don Bartolomé a doña Elvira .

5) Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales constituido entre doña Elvira y don Bartolomé .

6) No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Bartolomé , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de Elvira .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 12 de mayo de 2008, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de instancia por la representación del demandado reconviniente en base a un argumento de error en la valoración de la prueba, del que se derivó la desestimación del reconocimiento a su favor de una pensión compensatoria, y por considerar que lo resuelto sobre el pago por mitad del crédito personal subsistente adolece de un vicio de incongruencia extra-petita en razón de los planteamientos habidos en la litis. Frente a ello se deduce el consiguiente escrito de oposición por la representación de la ex-esposa sosteniendo la corrección de lo acordado, la inexistencia de incongruencia, y la consecuente necesidad de confirmación de lo resuelto en la instancia.

SEGUNDO.- En relación al primero de los argumentos no puede darse lugar al recurso toda vez que, contrariamente a lo que se contiene en el mismo, no resultan las valoraciones de la sentencia erróneas en absoluto en base a los presupuestos que al efecto contempla el Art. 97 del CC , pues no puede desconocerse la realidad convergente al momento efectivo de la separación de hecho de los ex-esposos a diciembre de 2006, siendo ajenas a ello las modificaciones ulteriores que llegaran a producirse, inexistiendo razón alguna que evidencie una diferencia de ingresos y capacidad económica atendible ya que no se justifica la realidad de otros trabajos de la ex-esposa. A su vez resulta que las contingencias intermitentes de desempleo del ex-esposo durante la convivencia no tenían una incidencia valorable dado que contaba con cobertura social y realizaba otras labores o actividad, aún no regularizada frente a la Tesorería General de la Seguridad Social, y sin que la ponderación de la testifical hecha por el Juzgador pueda calificarse de incoherente, ni contraria a la sana crítica (art. 675 LEC/00 ). Por último, en relación a la dedicación a la familia del Sr. Bartolomé nada en concreto consta relevante y apreciable más allá de lo habitual en domicilios donde ámbos cónyuges han tenido actividad fuera de casa, siendo que la edad e independencia económica de los hijos actualmente impide considerar al efecto el que Juan siga conviviendo por conveniencia en la casa familiar, como tampoco puede pretenderse que concurran otras circunstancias previstas en el art. 97 CC , de hecho no se aducen en autos, ni que el fin de dicha previsión compensatoria haya de ser una equiparación contable de ingresos, siendo incluso que la ex-esposa desarrolla su trabajo fuera de casa con los consiguientes costes de desplazamiento y manutención como recoge la resolución de la instancia.

TERCERO.- Planteada la incongruencia "extra-petita" de la sentencia en razón de atribuir el pago del préstamo personal por mitad a los ex-esposos cuando el demandado-reconviniente solicitó se impusiera a su ex-esposa demandante a su costa hasta la liquidación de la sociedad de gananciales cuando ésta ya la venía asumiendo por sí sóla y nada dijo en su contestación a la reconvención de modo expreso, no cabe tampoco atender a ello, toda vez que el Art. 91 CC así lo permite, no pudiendo considerarse que siendo la decisión sobre la atribución temporal de una carga familiar una petición expresa de una de las partes pueda incurrirse en vicio de incongruencia por decidirse sobre la misma en la sentencia, pues resulta llano que la incongruencia "extra petita" sólo concurre cuando se otorga algo que no se ha pedido o cuando el Juzgador se aparta de los términos del debate suscitado por los litigantes o altere los elementos de la causa de pedir; con lo que lo único criticable por la parte impugnante es el sentido de lo decidido, que es lo que no se comparte, extremo éste que recoge en la parte final de su argumento. Al respecto tampoco cabe atender a la petición de desestimación sin más de la atribución de la carga de pago del préstamo pues ello supondría posibilitar disfunciones en el pago de las mensualidades con mayores posibles costes para la sociedad ganancial sin habilitar herramientas jurisdiccionales para evitarlo, siendo lo correcto el abono por mitad hasta la liquidación de la sociedad de gananciales al no aportarse otros argumentos distintos de los analizados que puedan llevar a otra decisión.

CUARTO.- Desestimada la impugnación deducida no cabe sino la imposición de costas al recurrente (Art. 398 LEC/00 ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de apelación deducido por la representación de D. Bartolomé contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2008 recaída en el Procedimiento de divorcio contencioso núm. 139/07 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de los de Cangas de Morrazo (Rollo núm. 275/08 ) confirmando lo allí resuelto con imposición de costas al recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.