Sentencia Civil Nº 370/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 93/2010 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 93/10-C

ROLLO Nº 93/10-C

SENTENCIA Nº 000370/2010

SECCION OCTAVA

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Iltmas. Sras.:

Presidenta

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

Magistradas

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

Dª OLGA CASAS HERRAIZ

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En la ciudad de VALENCIA, a veinticuatro de junio de dos mil diez.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. Dª. OLGA CASAS HERRAIZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de ONTINYENT, con el nº 000739/2008, por MIRADOR CONSTRUCTORA PROMOTORA URBANIZADORA representado en esta alzada por el Procurador D. JOAQUÍN PASTOR ABAD y dirigido por el Letrado D.E. HERNÁNDEZ contra Dª Coro representada en esta alzada por el Procurador D.FCO. JAVIER FREXES CASTRILLO y dirigido por el Letrado D.JOSE VTE. LENA CLOQUELL, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Coro .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de ONTINYENT, en fecha 3-11-09 , contiene el siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora doña Virtudes Mataix Ferré, en nombre y representación de la mercantil Mirador Constructora Promotora Urbanizadora, S.L., contra doña Coro , y declaro resuelto el contrato de permuta celebrado entre ambos en fecha 16 de noviembre de 2005, así como condeno a la demandada a que, tan pronto sea firme esta resolución judicial, pague a la actora la suma de 111.928,05 euros, más los intereses legales correspondientes a dicha cantidad devengados desde el día 21 de noviembre de 2008 hasta su completo pago, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes, por lo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Desestimo la demanda reconvencional formulada por la procuradora doña Francisca Vidal Cerdá, en nombre y representación de doña Coro , contra la mercantil Mirador Constructora Promotora Urbanizadora, S.L., absolviendo a la demandada de todos los pedimentos contra ella planteados y con expresa imposición de las costas de esta demanda reconvencional a la demandada reconviniente."

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Coro , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 17 de Mayo de 2010 .

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora MIRADOR CONSTRUCTORA PROMOTORA URBANIZADORA, S.L. formuló demanda de juicio Ordinario frente a Dª. Coro en ejercicio de la resolución de contrato por incumplimiento y resarcimiento de daños y perjuicios que calculaba en 279.928'05.-€, más los intereses legales y costas.

Constituía la base fáctica de la demanda que actora y demandada suscribieron en fecha 16 de noviembre de 2005 contrato de permuta de solar por obra construida, por el que la actora adquiría una finca de 580'98.-m2 de superficie que se segregaría de una finca de mayor cabida propiedad de la demandada. Como contraprestación la actora se obligó a construir un edificio de 14 viviendas en planta NUM000 NUM001 y NUM002 , NUM003 áticos en planta NUM004 , 17 plazas de garaje y 8 trasteros en semisótano y transmitir el dominio a la demandada de tres viviendas en planta NUM005 y tres plazas de aparcamiento. La escritura pública de permuta se otorgaría una vez obtenida la licencia de edificación y en el plazo de ocho días desde el requerimiento que debía efectuar la actora, en cuyo acto se entregaría aval por importe de 360.000.-€. Sostiene la actora que era condición específica y primordial que la vendedora titularía a su favor la superficie real total de la parcela, pues esta constaba en el Registro de la Propiedad con superficie de 633'62 m2 y en el Catastro con superficie de 927 m2 y según levantamiento topográfico que se acompañaba al documento tenía una superficie real de 940'84 m2. Concretó en el acto de la audiencia previa que éste incumplimiento constituía la causa de resolución del contrato.

La demandada se opuso y formuló reconvención. Si bien interesó la resolución del contrato de cesión de solar por obra, atribuyó el incumplimiento relevante a la actora, interesó además la retirada de objetos, carteles y publicidad que se encontraban en la parcela de la demandada, así como la indemnización de 12.000.-€ en concepto de daños derivados del incumplimiento del contrato y la imposición de las costas. El documento preparado en la notaría para suscripción de la demandada constituía una variación sustancial respecto de las condiciones pactadas en el documento privado de cesión de solar por obra, en aquel se modificaba el negocio jurídico, se suprimían derechos de la demandada, se incluían fincas que no estaban inicialmente incluidas en el contrato privado y se introducían igualmente cargas y gravámenes ex novo. La condición de que la demandada titularía a su favor la superficie real total de la parcela la formuló ex novo la actora a partir del 2 de abril de 2007.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda principal y declarando resuelto el contrato de permuta de 16 de noviembre de 2005, condenó a la demandada a hacer pago a la actora de la cantidad de 111.928'05.-€, más los intereses legales desde el 21 de noviembre de 2008, sin imposición de costas. La demanda reconvencional fue desestimada.

Frente a la anterior resolución se alza la parte demandada reconviniente, recurso que funda en los siguientes motivos:

Infracción procesal del Art. 301.1 L.E.C . en relación con el Art. 309.1 de la misma norma, en cuanto que depuso como testigo D. Argimiro , quien ostenta la condición de Consejero Delegado de la mercantil actora.

Infracción procesal del Art. 218 L.E.C . en relación con el Art. 24 C.E .. La parte actora, en el acto de la audiencia previa señaló que el objeto del pleito era la superficie que se debía segregar. NO era cuestión controvertida la inscripción de la cabida total.

Error en la valoración de la prueba documental, interrogatorio de parte y testifical. Respecto de la prueba documental sostiene que se ha interpretado erróneamente el contrato privado de 16 de noviembre de 2005, no se ha acreditado la imposibilidad de inscripción de los 580'98.-m2, ni se pactó la inscripción de la totalidad de la parcela, ni tampoco la diferencia de cabida es obstáculo para la segregación. La exigencia de la inscripción de la total cabida surge a posteriori del contrato privado. También considera erróneamente interpretado el contrato de 4 de abril de 2007, pues admitido por el juzgador la existencia de modificación sustancial debió dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento de la parte actora. Incumplimiento de la actora que se revela igualmente por el resultado de la testifical del Sr. Argimiro , quien desconocía si se había llevado a la notaría el documento privado original.

Interesaba que con estimación del recurso se desestimase la demanda principal con absolución de la Sra. Coro respecto de los pronunciamientos de condena que la misma contiene y en su lugar, se estime íntegramente la demanda reconvencional.

SEGUNDO.- La sostenida infracción procesal del Art. 301.1 L.E.C . en relación con el Art. 309.1 de la misma norma, en cuanto que depuso como testigo D. Argimiro , quien ostenta la condición de Consejero Delegado de la mercantil actora, debe ser estimada, queda fueras de toda duda que el Sr. Argimiro ostenta la condición que le atribuye el recurrente, lo que se desprende del poder procesal otorgado por el Sr. Argimiro (folio 11) y del Acta de requerimiento notarial de 4 de abril de 2007 (folios 154 y siguientes), teniendo lo depuesto por él en el acto del juicio el valor inherente a su condición de demandante.

TERCERO.- Constituye el segundo motivo de recurso la concurrencia de infracción procesal del Art. 218 L.E.C . en relación con el Art. 24 C.E .. La parte actora, en el acto de la audiencia previa señaló que el objeto del pleito era la superficie que se debía segregar, no era cuestión controvertida la inscripción de la cabida total de la finca, sin embargo el juzgador a quo razona que la inscripción de la cabida total de la finca permutada, que solo podía llevar a cabo la demandada, era presupuesto necesario para el buen fin de la contratación. Sostiene en síntesis la existencia de contradicción entre el objeto de controversia fijado por la actora y lo resuelto por el juzgador a quo, pues entiende que éste razonó respecto de la total superficie de la parcela de la demandada, existiendo por ello contradicción en la sentencia e infracción del Art 24 de la Constitución en cuanto que la resolución recurrida resuelve sobre extremo distinto del fijado por las partes, lo que en definitiva viene a contraerse a una cuestión de congruencia de la sentencia recurrida.

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse respecto de la congruencia y más en concreto sobre la prohibición de resolver los Tribunales sobre causa de pedir distinta de la alegada. La materia relativa a la exigencia de la congruencia como requisito interno de la sentencia ha sido objeto de tratamiento constitucional en aquellas especiales ocasiones en que puede determinar una violación del art. 24 de la Constitución (S.T.C. de 5 de mayo de 1982 ). Pues este «vicio de la sentencia no se transforma necesariamente por sí solo en vulneración de los derechos de carácter fundamental que reconoce el art. 24 de la Constitución », sino que «la incongruencia de una sentencia sólo entra en conexión de los derechos reconocidos por el art. 24 cuando pueda encontrarse en el asunto, además de incongruencia de la sentencia la situación de indefensión que el art. 24,1 de la Constitución prohíbe, por entrañar la decisión, un pronunciamiento sobre temas o materias no debatidas en el proceso respecto de las cuales, en consecuencia, no haya existido la necesaria contradicción» (S.T.C. de 12 de junio de 1986 y 23 de mayo de 1990 ). Por lo tanto, y como primera premisa o cuestión previa, «la incongruencia, para tener relevancia constitucional, tiene que entrañar una vulneración del principio de contradicción y por ende el derecho a la defensa» (SS.T.C. de 14 de enero de 1987; 1 de febrero de 1985 y 8 de octubre de 1985 ). Y entiende el Tribunal Constitucional que entraña «una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de defensa... cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal... pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción, y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae. Puede por esto ocurrir que al alterarse en la sentencia los términos del litigio la condena se produzca sin que se le haya dado a las partes la oportunidad de defenderse sobre los nueras términos en que el Tribunal coloca el asunto» (SS.T.C. de 5 de mayo de 1982; 7 de marzo de 1985; 6 de marzo de 1989; 22 de julio de 1987; 29 de octubre de 1987; 10 de noviembre de 1987; 1 de diciembre de 1987; 21 de diciembre de 1987 ).

El extremo relevante lo constituye, pues, averiguar en qué casos se produce esa «completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal» de tal modo que «al alterarse en la sentencia los términos del litigio» se viole -por vía de la incongruencia de la sentencia así pronunciada- el derecho de defensa y el principio de contradicción, impidiendo el efectivo derecho a la tutela jurídica reconocido en el art. 24 de la Constitución.

En definitiva se trata, una vez más, de averiguar cuándo se varía la causa de pedir; y por consiguiente, se trata, de nuevo, de configurar la esencia de la «causa petendi», punto de arranque imprescindible para observar si una determinada sentencia contiene o no el vicio de incongruencia por alterar o no la causa de pedir invocada por el litigante.

Sentado cuanto antecede y, para la correcta resolución de este extremo del recurso consideramos necesario puntualizar que, en el acto de la audiencia previa, la parte actora-reconvenida puntualizó que constituía el objeto de la controversia, no la superficie total de la parcela, sino la superficie que se tenía que segregar (min. 4.12) "que es la que se vende" (min. 4.15), o sea, que se pueda hacer la segregación en definitiva (min. 4.21). De otro lado la parte demandada-reconviniente fijaba el objeto en la esencial discrepancia entre el contrato privado de 16 de noviembre de 2005 (folios 22 a 28) y el contenido del documento denominado "borrador" redactado en la Notaría Corbí-Piquer (folios 128 a 137).

Necesariamente, tratándose la cesión de terreno a la actora de una segregación del conjunto de fincas más amplia, propiedad de la demandada, es claro que únicamente la cabida total de la finca permutada incumbe tanto al cumplimiento del contrato de cesión como a la resolución de la controversia. La finca objeto de segregación y cesión se pactó que tuviera una superficie de 580'98 m2 (pacto primero del contrato de 16 de noviembre de 2005).

La sentencia, al segundo de los fundamentos de derecho razona que "la inscripción de la cabida total de la finca permutada, que solo podía llevar a cabo la demandada, era presupuesto necesario para el buen fin de la contratación". Ha de advertirse que al aludir la sentencia a la "finca permutada", se refiere a la superficie de 580'98 m2 objeto de permuta, no a la restante superficie de la finca.

Sostiene el recurrente que existe contradicción en el párrafo segundo de segundo fundamento de derecho, lo que resulta incierto. En el mismo el juzgador a quo se limita a extraer la obligación de la demandada de inscribir la parcela objeto de segregación del pacto segundo, párrafo segundo del documento privado de 16 de noviembre "respondiendo especialmente la parte vendedora de saneamiento conforme a derecho, especialmente de la titularidad y cabida de la parcela que se segrega y es objeto de permuta".

En definitiva en el extremo objeto de análisis no puede prosperar el recurso formulado, en cuanto no se advierte discrepancia alguna sobre los que constituye el objeto de resolución de la sentencia recurrida y lo que se configuró como causa de pedir u objeto de controversia.

CUARTO.- El tercero de los motivos de recurso se fundaba en la concurrencia de error en la valoración de la prueba.

En la presente litis, ambas partes interesaban la resolución del contrato de 16 de noviembre de 2005, además de otros pedimentos, cada una de ellas atribuía incumplimiento relevante y culpable a la contraria.

El Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. La sentencia de 3 de diciembre de 1955 , refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 del Código Civil , "regulando como efectos propios de estas obligaciones la exceptio non adimpleti contractus, la compensatio morae y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes". Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación vinculadora de tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización.

La facultad resolutoria, reconocida implícitamente por el artículo 1.124 del Código Civil en las obligaciones recíprocas «para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe»,

La S.A.P. de Madrid de 15 de septiembre de 2005, efectúa un profundo análisis de las obligaciones recíprocas, y señala: Respecto de la facultad resolutoria en las obligaciones recíprocas, podemos señalar las siguientes características: a) Procedencia de la resolución unilateral extrajudicial: La cuestión de si el contrato puede ser resuelto por virtud de una declaración unilateral de voluntad, de modo que no sea preciso, para producir sus plenos efectos, obtener una declaración judicial previa, ha sido decidida reiteradamente en sentido afirmativo por la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia expresa que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse, en nuestro ordenamiento, no sólo en vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte sin perjuicio de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, a fin de determinar, en definitiva, si la resolución ha estado bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada. Ello implica que la decisión judicial no produce la resolución contractual, sino que proclama, simplemente, la procedencia de la ya operada (SS.T.S., Sala Primera, de 5 de julio de 1971, 22 de diciembre de 1977, 20 de junio de 1980, 5 de noviembre de 1982, 8 de julio de 1983, 19 de noviembre de 1984, 1 de junio de 1987, 14 de junio de 1988, 28 de febrero de 1989 y 30 de marzo de 1992 ) y también, naturalmente, que el incumplimiento libera al cumplidor de sus compromisos. Se separa así el Código Civil español de los precedentes de algunos Códigos extranjeros, como el francés e italiano, que prescriben que la resolución debe ser pretendida jurisdiccionalmente; b) Derecho optativo: El artículo 1.124 C.C . concede, a la parte perjudicada por el incumplimiento de la obligación, el derecho a optar entre exigir el cumplimiento o la resolución de «la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos». Tales pretensiones son incompatibles, si bien nada impide su ejercicio en forma eventual subsidiaria la una de la otra ya que en el supuesto de ejercicio conjunto existe contradicción entre las pretensiones, lo que no ocurre en el caso de ejercicio subsidiario, más aún cuando el propio precepto admite «pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible» (STS de 24 de octubre de 1986, 2 de febrero de 1973, 29 de noviembre de 1989 y 26 de junio y 19 de noviembre de 1990 ). En todo caso, no cabe limitar la opción subsidiaria o alternativamente formulada al supuesto de imposibilidad del cumplimiento, toda vez que el mismo artículo 1.124 añade que «el Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar el plazo» (STS 19 de noviembre de 1990 ), habiendo declarado la STS de 2 de febrero de 1970 , que si la pretensión resolutoria se deduce después de que la otra se haya ejercitado sin éxito, ha de reputarse que ésta es imposible quedando abierta la vía de la resolución. Este derecho del titular a resolver las obligaciones recíprocas tiene carácter potestativo y, por ende, es renunciable, conforme a lo dispuesto en el artículo 6, 2 C.C ., siempre que no exista interés de orden público que contradiga la voluntad de las partes (STS 27 de marzo de 1972 ); c) Vigencia del contrato y momento de ejercicio de la acción: Requiere, en primer lugar, la acción resolutoria por incumplimiento contractual la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron (STS, 21 de junio de 1966, 8 de febrero de 1980, 21 de marzo de 1986, 29 de febrero de 1988 y 4 de enero de 1992 ), lo que es claro, pues inexistente el vínculo carecería de objeto la pretensión resolutoria, y ello al margen, naturalmente, de los efectos que pudiera producir el mero incumplimiento. En todo caso, según reiterada jurisprudencia, la acción, al no tener señalado plazo especial de prescripción, prescribe a los 15 años, según el artículo 1964 del Código Civil; d) Caracteres de incumplimiento: gravedad y culpabilidad: A propósito de la gravedad del incumplimiento, puede sistematizarse la jurisprudencia recaída señalando que: 1.- El incumplimiento de las obligaciones que incumben a cada parte contratante ha de ser grave, y su apreciación constituye una cuestión de hecho (SSTS de 12 de junio 1986, 30 de septiembre de 1989 y 12 de junio y 21 de julio de 1990 ); 2.- Debe tener tal importancia en la economía del contrato que justifique la resolución en la común intención de los contratantes, no bastando un mero incumplimiento parcial (SSTS. de 18 de noviembre 1970 y 30 de junio de 1978 ), ni una infracción mínima, como cuando se trata de obligaciones que estando incorporadas a un contrato «tienen mero carácter accesorio o complementario, con relación a aquellas prestaciones o contraprestaciones que constituyen el objeto principal del pleito» (SSTS. de 10 de mayo de 1989 y 23 de enero y 21 de septiembre de 1990 ). 3.- El comportamiento incumplidor ha de recaer sobre la esencia de lo pactado y ser de tal índole y entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas aspiraciones de la parte que inste la resolución (SSTS. de 11 de octubre de 1982, 7 de marzo de 1983 y 24 de julio de 1989 ). Es decir, el principio del Derecho Intermedio, recogido luego en el derecho canónico, de «frangente fidem, fides non est servanda», que ha inspirado el art. 1.124 del Código Civil , conduce a afirmar que no basta comprobar la existencia de cualquier incumplimiento, sino que éste ha de tener tal importancia en la economía del contrato que justifique, en la común intención de los contratantes, la resolución (STS. de 7 de junio 1978 ), de aquí se colige el carácter subsidiario de la acción. 4.- La conjunción de varias obligaciones en un solo contrato no implica de suyo que haya de atribuírseles forzosamente el calificativo de «recíprocas», lo que técnicamente sólo corresponde a aquellas obligaciones ligadas por una íntima trabazón, reflejada en el hecho de que cada una se constituye en causa eficiente de la otra (STS. de 21 de noviembre de 1963 ). 5 .- Si bien uno de los requisitos de la acción resolutoria es el cumplimiento de su obligación por el que la ejercita, cabe su viabilidad, aun en el caso de incumplimiento del demandante, pues la conducta del que incumple primero es la que motiva el derecho de resolución, dado que esta conducta libera, desde entonces, a la otra parte contratante de su compromiso (STS. de 3 de diciembre de 1955 ); e) Culpabilidad: La virtualidad de la acción resolutoria requiere, como regla general, la necesidad de que el incumplimiento sea imputable a la parte incumplidora de la obligación, en cuanto la misma haya incidido en un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de su obligación, que o bien patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento de lo convenido, o bien cuando por su trascendencia pueda justificar la resolución. (STS, 1 de febrero de 1966, 4 de octubre de 1983, 25 de octubre de 1988, 24 de julio de 1989 y 4 de abril de 1990 ). A su vez, atendiendo a los principios de equidad y justicia, así como a la realidad social arts. 3, apdos. 1 y 2 del Código Civil la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha afirmado que dicha «voluntad deliberadamente rebelde» no puede erigirse en un pronunciamiento exclusivo, en cuanto ello no aparece expresamente, ni en la letra, ni en el espíritu del artículo 1.124 C.C ., sino que ha de ser cohonestada con la posibilidad de que existan actos o conductas del deudor que permitan inducir el incumplimiento de la obligación, puesto que, en otro caso, se identificaría aquella conducta obstinada y rebelde con el dolo (SSTS. de 6 de junio de 1983, 7 de julio de 1987, 1 de diciembre de 1989 ). Así, entre otras, se puede revelar esta voluntad del deudor impeditiva del cumplimiento en los casos de inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante (SSTS. de 18 de noviembre de 1983 y 7 de julio de 1988 ); de su patente y definitiva probada insolvencia (STS. de 14 de junio de 1988 ); de asunción de obligaciones contraídas, al menos negligentemente, cuando se sabía que no podrían hacer frente a su pago (STS. 29 de noviembre de 1989 ) o, de una forma general, cuando se realizan omisiones por parte de los deudores que, sin implicar un mero retraso o demora, puedan conducir a impedir el cumplimiento de la obligación (STS. 7 de diciembre de 1989 ), como cuando transcurre un período largo de tiempo a partir del momento señalado para el cumplimiento de la obligación (SSTS. de 20 de noviembre de 1985 y 14 de diciembre de 1983 ); f) Daños y perjuicios: La doctrina legal civil ha declarado reiteradamente que el incumplimiento de una obligación no genera, mecánicamente, la existencia de perjuicios. La indemnización pretendida únicamente puede ser acogida cuando se pruebe su realidad e inmediata relación causal con el incumplimiento de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.101 C.C ., pues de otro modo se confundiría el concepto indemnizatorio con el de una cláusula penal. No obstante, el Tribunal Supremo ha sentado., S.T.S., de 29 de noviembre de 1990 que «ello no empece a que también esta Sala, pese a no constar acreditado en el juicio el importe de los perjuicios, condenase al abono de indemnización como consecuencia del simple incumplimiento de lo pactado, conforme al artículo 1.091 del CC (...) lo que implica que en otros supuestos el incumplimiento o cumplimiento anormal, por su simple reconocimiento, sea generante "per se" de daños y perjuicios y secuela indemnizatoria» (STS. de 29 de noviembre de 1990 ).

La posición de la parte actora principal en orden a la identificación del concreto incumplimiento de la demandada que haya de dar lugar a la resolución contractual resulta poco claro, así inicialmente, en la demanda aludía al incumplimiento de la demandada de titular a su favor la total superficie de la parcela, aludiendo, no solamente a la segregada, sino a ta total finca previo a la segregación. Alegaba igualmente la reticencia de la cedente para elevar a público el documento privado y los obstáculos de la demandada a elevar el documento privado a público en los términos suscrito en cuanto que originaba a la demandada una obligación de pago respecto de la hacienda pública. Finalmente en la audiencia previa Fundada la pretensión resolutoria de la parte actora en el sostenido incumplimiento de la demandada consistente, no la superficie total de la parcela, sino la superficie que se tenía que segregar (min. 4.12) "que es la que se vende" (min. 4.15), o sea, que se pueda hacer la segregación en definitiva (min. 4.21).

El documento privado de 16 de noviembre de 2005 fijaba como objeto del contrato "una superficie de 580'98 m2 que se segregará de la total finca descrita en el antecedente". La finca descrita en el antecedente era la NUM006 del Registro de la Propiedad de Ontinyent; respecto de ella se indicaba que tenía una superficie construida según el registro de 633'62 m2, según el catastro la parcela tenía 927 m2 y la construida 758; añadía que de reciente medición y levantamiento topográfico la total parcela tiene una superficie de 940'84.- m2. Conforme al anterior contrato la demandada respondía especialmente de la titularidad y cabida de la parcela que se segrega y es objeto de la permuta. Formaban parte integrante del contrato los documento 1 y 2 de levantamiento topográfico, los cuales parecen coincidir con los folios 51 y 52. Atendida la fijación del objeto del pleito en la audiencia previa se atribuía a la demandada la imposibilidad de hacer la segregación. Sostenía la demandada reconviniente que la exigencia de la actora de la inscripción de la total cabida de la finca surgió ex novo en abril de 2007, motivo por el que se otorgó el documento obrante al folio 370.

Atendida la prueba practicada, se constata que la superficie a segregar eran 580'98 m2, segregación que debía efectuarse de la finca NUM006 del Registro de la Propiedad de Ontinyent. Dicha finca era un edificio con una superficie total de 633'62 m2 según la propia inscripción registral, establecido lo cual, no alcanza a comprenderse ni ha resultado acreditado que de dicha superficie inscrita, no pudiesen segregarse los 580'98 m2 convenidos -aun cuando la cabida inscrita de la finca fuese mayor-, y desde luego, del borrador del documento notarial obrante a los folios 129 y siguientes, no parece que la situación de no inscripción de la mayor cabida obstase a la segregación de la superficie comprometida que en suma es lo verdaderamente relevante en el contrato suscrito en 16 de noviembre.

Obstaba la demandada-reconviniente que el incumplimiento relevante lo había efectuado la actora principal, lo que se desprendía del borrador notarial obrante a los folios 129 y siguientes. Ciertamente, tal como sostiene la actora principal, dicho documento no es sino un simple borrador, pero indudablemente indicativo de la voluntad de la actora principal, en el mismo se incluían fincas que no formaban parte del contrato privado de 16 de noviembre, concretamente la finca NUM007 , y la finca NUM008 . Al respecto, analizada la documentación aportada se constata que la total superficie de 940'84 m2, se corresponde con la referencia catastral número NUM009 que incluye dos fincas más de la actora que no eran objeto del contrato de 16 de noviembre y en las que la demandada tiene una casa-chalet expresamente excluida del contrato según el "manifiestan" I "in fine". A la misma conclusión se llega a la vista de los planos de segregación de parcela obrantes a los folios 57 y 58, correspondiendo el primero de ellos a las fincas NUM007 , NUM008 y NUM006 , en tanto que en el segundo (folio 48) se grafía con claridad la parcela que había de segregarse y que se correspondería con parte de la finca NUM006 , a igual conclusión se ha de llegar a la vista del levantamiento topográfico (folios 51 y 52), suscrito por las partes como integrantes del contrato.

Sostenía la demandada reconviniente que a lo largo de la vida del contrato fueron surgiendo inconvenientes, como la necesidad de instalación de un centro de transformación, lo que hacía necesario ceder un espacio a IBERDROLA, circunstancia que la actora principal califica de tangencial, sin embargo contrariamente a lo sostenido por ella este óbice parece tener más relevancia de la reconocida. Así el anteproyecto de construcción inicialmente suscrito por ambas partes no preveía colocación alguna de centro de transformación (folios 43 a 46), sin embargo examinados los planos del proyecto básico, fechados en julio de 2006 (folios 124 a 127), se advierte la reserva de espacio para "local C.T.O.U.", sin embargo su ubicación no es en la zona comprendida en los 580'98 m2 concertados en el contrato privado de 16 de noviembre, sino en la zona propiedad de la demandada-reconviniente, expresamente excluida del contrato privado. Depuso sobre este extremo la Sra. Magdalena quien admitió haber presentado a Hidroeléctrica una reserva de suelo (min. 25.42) aunque también es cierto que manifestó que la C.T. podía incluso haberse colocado en el sótano; habiéndole manifestado la actora principal que el terreno para su ubicación estaba claro con la propiedad, sin embargo, nada consta sobre la conformidad de la propiedad. Sostiene la actora principal que la inclusión de dos fincas de la demandada en el borrador además de la NUM006 , obedece a un error; no parece que concurra tal error, pues resulta imprescindible su inclusión, agrupación y posterior segregación para así obtener la finca resto descrita bajo el extremo "F" (folio 135 vuelto) que se correspondería con la colocación del Centro de Transformación de Iberdrola. Al margen de lo expuesto, de la propuesta-borrador facilitada a la parte demandada-reconviniente existen otras modificaciones más groseras y evidentes como la variación del contrato por el que se instrumenta la cesión que deja de ser de cesión y permuta para pasar a ser de compraventa, al margen de que nada consta tampoco en el documento sobre la opción de compra convenida en el documento de 16 de noviembre al pacto noveno.

Aporta la actora principal acta de requerimiento de 4 de abril de 2007 a fin de dejar constancia de la presencia del representante de la actora principal - por cierto el Sr. Consejero Delegado D. Argimiro - en la notaría en que se preparó el borrador anteriormente comentado, sin que haya comparecido Dª. Coro , lo cierto es que la demandada- reconviniente fue requerida de comparecencia en la notaría mediante burofax remitido a la Sra. Coro el 25 de marzo y entregado el día 28 del mismo mes (folios 147 a 149), requerimiento que fue contestado a la actora principal por burofax de 2 de abril entregado el día 3 del mismo mes (folios 396 y 397) en el que claramente se alude al borrador ya comentado y que en modo alguno se corresponde con el documento privado suscrito.

Consecuentemente con lo expuesto ha de estimarse el motivo de recurso analizado y no hallándose acreditado el incumplimiento que la actora principal atribuye a la demandada-reconviniente, si ha quedado acreditado el incumplimiento grave de la actora.

QUINTO.- Sostenía la recurrente en su demanda que, a consecuencia de la frustración del contrato suscrito con la actora principal, se le han irrogado daños y perjuicios que valora en 12.000.-€. Como ya se ha anticipado en el precedente fundamento de derecho

Lo cierto es que La doctrina legal civil ha declarado reiteradamente que el incumplimiento de una obligación no genera, mecánicamente, la existencia de perjuicios. La indemnización pretendida únicamente puede ser acogida cuando se pruebe su realidad e inmediata relación causal con el incumplimiento de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.101 C.C . no basta para justificar la realidad de los mismos el mero incumplimiento contractual de un contrato, y así lo tiene declarado el Tribunal Supremo, pues el simple incumplimiento de un deber u obligación contractual, no es necesariamente fuente del nacimiento de daños y perjuicios [SSTS 8 octubre 1984 y 10 enero 1985 ], el resultado dañoso o perjudicial y su extensión o repercusión en el patrimonio del otro contratante, ha de ser probado por quien lo alega y precisamente la prueba o demostración del hecho causante del daño («damnum emergens») o perjuicio («lucrum cesans») ha de alcanzarse en el período probatorio, según reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS 14 diciembre 1951, 10 abril 1954 y 18 febrero 1993 ). La jurisprudencia expuesta ha de dar lugar a la desestimación dela pretensión analizada.

SEXTO.- Estimado parcialmente el presente recurso no se imponen las costas de esta alzada. Las costas con origen en la demanda principal se imponen a la demandante, las costas con origen en la demanda reconvencional no se imponen.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Frexes Castillo, en nombre y representación de Dª. Coro , contra la sentencia de 3 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ontinyent, en el Procedimiento Ordinario seguido con el nº 739/08, la que se revoca y en su lugar desestimamos íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Joaquín Pastor Abad, en nombre y representación de la mercantil "MIRADOR CONSTRUCTORA PROMOTORA URBANIZADORA, S.L.", con imposición de las costas con origen en su demanda y, estimamos parcialmente la demanda reconvencional formulada por el Procurador D. Francisco Javier Frexes Castillo, en nombre y representación de Dª. Coro , y declaramos resuelto el contrato de permuta de fecha 16 de noviembre de 2005. Las costas con origen en la demanda reconvencional no se imponen.

Las costas causadas por el recurso no se imponen.

Dese al depósito el destino legal previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.