Sentencia Civil Nº 370/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 196/2011 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00370/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 196/2011

PRESIDENTE

Dº. MIGUEL ÁNGEL AGUILÓ MONJO

MAGISTRADOS

Dª. JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

Dª. ANTONIA PANIZA FULLANA

SENTENCIA 370/2011

En PALMA DE MALLORCA, a 4 de Noviembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de MODIFICACIÓN MEDIDAS nº 59/2010 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma, a los que ha correspondido el Rollo nº 196/2011 , en los que aparece como parte demandante-apelante Dª. Elsa , representada por la Procuradora Dª. NANCY RUYS VAN NOOLEN asistida de la Letrada Dª. MARIA ANTONIA MATEU GELABERT, y como demandado-apelante Dº. Fulgencio , representado por la Letrada Dª. ISABEL MUÑOZ GARCIA , asistido de la Letrada Dª. DOLORES LOZA NO ORTIZ. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Dª. ANTONIA PANIZA FULLANA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma de Mallorca dicta Sentencia el 11 de enero de 2011 cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los tribunales Sra. Ruys van Noolen en nombre y representación de Doña Elsa contra D. Fulgencio , quien ha litigado representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Muñoz García, en solicitud de modificación de las medidas definitivas primera, octava y novena adoptadas en la sentencia dictada por este mismo Juzgado en fecha 29 de mayo de 2007 (autos 1376/06) respecto de la menor Sabina y que a su vez modificaban las establecidas por la sentencia de fecha 9 de julio de 2002 de este Tribunal reguladora del régimen de guarda y custodia, visitas y pensión alimenticia de la indicada menor Sabina , debo declarar y declaro lo siguiente:

1.- Que se ratifica al padre en la guarda y custodia de la hija común Sabina , que todavía es menor de edad y que queda confiada a su cuidado, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre la misma, si bien el ejercicio de las facultades inherentes a la citada institución se atribuye de forma exclusiva a Don Fulgencio .

2.- Que sin perjuicio de lo previamente expuesto, ambos progenitores de forma provisional y en cuanto se continúe apreciando beneficioso para la menor ejercerán el cuidado cotidiano de la misma en el modo en el que a fecha de hoy lo vienen realizando y que según lo referido en este litigio es el siguiente:

Durante los periodos lectivos

La menor estará en compañía de uno y otro progenitor por periodos semanales, de lunes por la mañana a la entrada del instituto hasta el lunes siguiente (si el lunes no fuere lectivo el progenitor que haya disfrutado del periodo semanal se responsabilizará de acompañar a Sabina al domicilio del otro, a las 10:00 horas). El progenitor a quien no le corresponda el disfrute de la semana, tendrá consigo a Sabina los jueves desde la salida del instituto (o desde las 10:00 horas si el día no fuere lectivo, que la recogerá del domicilio del otro progenitor) hasta la mañana siguiente que será acompañada al instituto (o reintegrada al domicilio del otro, a las 10:00 horas, si el día no fuere lectivo).

El periodo vacacional de Navidad, a falta de acuerdo se dividirá en dos partes: la primera comprende desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, correspondiendo acompañar a la menor al domicilio del otro progenitor que haya disfrutado de esta primera parte; la segunda parte comprende desde el indicado día y hora hasta el día de reinicio de las partes. A falta de acuerdo, en los años pares le corresponderá al padre el disfrute de la primera parte, estando la menor en compañía de su madre la segunda; en los años impares le corresponderá a la madre el disfrute de la primera parte y estará la menor en compañía de su madre la segunda.

El periodo vacacional de Semana Santa , a falta de acuerdo, se dividirá en dos partes: la primera que comprende desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 16:00 horas del martes siguiente al lunes de Pascua, y la segunda parte, desde el indicado día y hora hasta el día de reinicio de las clases.

Corresponderá al progenitor que haya disfrutado de la primera parte acompañar a la menor al domicilio del otro. A falta de acuerdo, en los años pares le corresponderá al padre el disfrute de la primera parte, estando la menor en compañía de su madre la segunda; en los años impares le corresponderá a la madre el disfrute de la primera parte y estará la menor en compañía de su padre la segunda.

Por lo que se refiere al periodo vacacional de verano, a falta de acuerdo se dividirá en dos bloques:

Bloque 1: comprende los días de vacaciones de junio, desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20:00 horas del día 30 de junio. La segunda quincena de julio (desde las 20:00 horas del día 15 hasta las 20:00 horas del día 31 de julio) y la segunda quincena de agosto (desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto) y los días vacacionales de septiembre 8 desde las 20:00 horas del día 31 de agosto hasta el día de reinicio de las clases.

El progenitor que haya disfrutado de la parte del periodo vacacional será el responsable de acompañar a la menor al domicilio del otro.

A falta de acuerdo, en los años pares le corresponderá al padre el disfrute de los periodos comprendidos en el Bloque 1, estando la menor con la madre durante los periodos comprendidos en el Bloque 2; en los años impares se invertirá el turno.

Con respecto a la denominada Semana Blanca , dichos días no lectivos (además del fin de semana unido a los mismos) serán repartidos por estrictas mitades, y salvo acuerdo distinto de los progenitores, corresponderá al padre la primera mitad de dichos días durante los años pares y a la madre durante los impares.

La menor podrá viajar en compañía de cada uno de los progenitores durante los periodos en que le corresponda su tiempo de residencia, con la obligación de comunicar al otro con una anticipación mínima de siete días antes de la realización del viaje, todos los detalles de dicho traslado, duración, transporte, número de vuelo, lugar de hospedaje, teléfono de contacto, etc. A tal efecto, Sabina viajará debidamente documentada, con su DNI o/y pasaporte.

La menor podrá comunicarse con el progenitor que no la tenga consigo.

3.- Que se deja sin efecto la previsión contemplada en el pronunciamiento octavo de la sentencia dictada por este juzgado en fecha 29 de mayo de 2007.

4.- Que cada uno de los progenitores hará frente a los gastos de alimentación, ocio, calzado y vestuario de Sabina cuando se encuentre en su compañía y por último,

5.- Que el Sr. Fulgencio afrontará en exclusiva todos los gastos académicos de la menor -libros, matrícula, material escolar- y los gastos que traen su causa de la actividad extraescolar de gimnasia que a fecha de hoy realiza la hija común, debiendo abonar además a la Sra. Elsa la cantidad de 200 euros mensuales para que ésta afronte junto con la cantidad que ella deba poner mensualmente en su caso, los gastos de habitación, peluquería, estética y móvil de la hija común.

6.- No ha lugar a modificar el régimen de pago de los gastos extraordinarios que tengan su origen en la hija común.

Sin expreso pronunciamiento en costas".

Se dicta Auto de Aclaración de fecha 26 de enero de 2011.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución Doña Isabel Muñoz García en representación de Don Fulgencio interpone recurso de apelación.

Doña Nancy Ruys Van Noolen en representación de Doña Elsa también interpone recurso de apelación

Ambas partes se oponen a los recursos presentados de adverso.

El Ministerio Fiscal también se opone interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

Este recurso fue admitido y seguido por sus trámites. Correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Doña Elsa presenta demanda de solicitud de modificación de medidas (régimen de guarda y custodia, visitas y pensión alimenticia) establecido por la Sentencia de 29 de mayo de 2007 del Juzgado de primera instancia nº 12 de Palma de Mallorca respecto a la menor Sabina ; régimen que, a su vez, modificaba el establecido por la Sentencia de 9 de julio de 2002 .

La sentencia de primera instancia concede al padre el cuidado habitual de la hija común, Sabina , ya que atendidas todas las circunstancias concurrentes en aquel momento, era la mejor forma de proteger el interés de la menor. Se ejercía por parte del padre de forma exclusiva la patria potestad y se fija a favor de la madre un régimen de visitas, que ha ido modificándose con ayuda de un terapeuta familiar. La madre tiene, a su vez, la obligación de abonar una pensión alimenticia para la hija de 180 euros mensuales. Los gastos extraordinarios se pagarán por mitades.

La madre solicita modificación del régimen de cuidado de la hija, de responsabilidad parental de la menor y el importe de la pensión de alimentos y la forma de pago de los gastos extraordinarios. Estos cambios los fundamenta en que se han ido realizando ampliaciones del contacto materno con la hija de acuerdo con lo establecido por el psicólogo que han llevado a que en la actualidad prácticamente ambos progenitores comparten el cuidado de la hija común. De acuerdo con ello y con la mayor capacidad económica del padre solicita que el Sr. Fulgencio pague la cantidad de 500 euros mensuales para afrontar los gastos de la niña cuando ésta se encuentre consigo. Por una parte, alegaba como hechos nuevos que el fallecimiento del padre del Sr. Fulgencio mejoraría la capacidad económica de éste y, por otra parte, siendo la vivienda en la que reside la Sra. Elsa propiedad de todos los hermanos por herencia y queriendo los demás extinguir esta copropiedad, esto haría empeorar aún más su capacidad económica.

La parte demandada se opone alegando que no concurren las circunstancias alegadas por la parte actora y que fundamentarían sus pretensiones. Alega que el hecho de que la niña pase más tiempo con su madre responde a las indicaciones de la terapeuta, pero sigue necesitando de contención externa para no interferir en la relación paterno-filial. Por otra parte, se opone a las pretensiones económicas: no se ajustan a los gastos reales de la menor.

En relación a la guarda y custodia afirma la sentencia de primera instancia que no se parte de cero respecto a las condiciones de uno y otro progenitor para ejercer la custodia de la niña. Se pretende modificar la custodia paterna fijada hace tres años y medio teniendo en cuenta lo establecido por la sentencia de 2007: "que el estado actual de la situación de Sabina es la de una niña que ha asumido casi en su totalidad las tesis maternas sobre su padre y la familia paterna como consecuencia de la prolongada manipulación de la que ha sido objeto por su madre...". En la actualidad por recomendación de la terapeuta comparten los tiempos de estancia con Sabina para mejorar las relaciones y esperar algún cambio en el comportamiento de la Sra. Elsa . Como se afirma en la sentencia la relación entre los litigantes es absolutamente deficiente y no en un nivel que podríamos decir de conflicto habitual en una situación de ruptura. Cualquier decisión debe tomarse con las abogadas de las partes, siendo su comunicación directa prácticamente inexistente. Estos antecedentes son incompatibles con el régimen de custodia compartida. Por ello se desestiman las pretensiones relativas a la modificación del régimen de custodia de la hija común y la modificación del régimen de la patria potestad, aunque se mantenga el actual régimen de estancias con cada progenitor.

Respecto a los gastos extraordinarios, nada ha variado respecto a la situación económica de ambos litigantes y no corresponde su modificación. Respecto a los gastos ordinarios, al haber cambiado el régimen de estancias de Sabina con uno y otro progenitor corresponde también su cambio, aunque no suponga un cambio de progenitor custodio. Por ello, se deja sin efecto la obligación de la Sra. Elsa de pagar la pensión alimenticia al Sr. Fulgencio . Cada uno deberá hacer frente a los gastos de alimentación, ocio, calzado y vestuario cuando se encuentre en su compañía y el Sr. Fulgencio cuya capacidad económica es superior afrontará en exclusiva los gastos académicos (libros, matrícula, material escolar) y los que traen causa de la actividad extraescolar que realiza la hija común debiendo abonar a la Sra. Elsa la cantidad de 200 euros para los gastos de habitación, peluquería, estética y móvil de la hija común. No puede estimarse la pensión solicitada por la actora al considerarla desproporcionada. Respecto a los hechos nuevos alegados por la actora no han quedado constatados.

La sentencia estima parcialmente la demanda en los términos transcritos en el Antecedente de hecho primero de esta sentencia.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución la representación de Don Fulgencio interpone recurso de apelación. Este recurso impugna lo establecido en la sentencia respecto a los gastos que debe hacer frente el apelante: todos los gastos académicos de la menor (libros, matrícula y material escolar), los gastos que traen causa de la actividad extraescolar de gimnasia y la cantidad de 200 euros que debe pagar a la Sra. Elsa para que ésta afronte -junto a la cantidad que ella deba poner mensualmente en su caso- los gastos de habitación, peluquería, estética y móvil de la hija común.

La representación de Doña Elsa también interpone recurso de apelación. Este recurso impugna nos apartados 1 y 2 del fallo de la sentencia y los Fundamentos de Derecho primero y segundo del Auto de Aclaración de 26 de enero de 2011. Se refiere a la guarda y custodia y al ejercicio de la patria potestad. Por otra parte impugna el pronunciamiento sobre la pensión alimenticia, la contribución a los gastos extraordinarios e incide de nuevo en la posibilidad de que se vea privada del uso y disfrute de la vivienda en la que reside actualmente.

Ambas partes se oponen a los recursos formulados de adverso. El Ministerio Fiscal también se opone.

TERCERO.- Recurso interpuesto por Don Fulgencio

Se refiere a las cantidades a las que tiene que hacer frente el Sr. Fulgencio . Entiende que, de acuerdo con la jurisprudencia sobre el deber de alimentos rige el principio de proporcionalidad (artículo 146 del Código civil ) y en este caso dicha obligación recae prácticamente en su totalidad sobre el Sr. Fulgencio .

De acuerdo con la sentencia de primera instancia el Sr. Fulgencio ingresa una cantidad aproximada en los últimos años de 2.400/2.500 euros y la Sra. Elsa 1.238 euros más dos pagas extraordinarias, que además, no distan mucho de las que se tuvieron en cuenta en la sentencia que ahora se pretende modificar. Interesa esta parte una contribución de 2/3 de los gastos a cargo del padre y 1/3 a cargo de la madre. Entiende el Sr. Fulgencio que, a pesar de que la menor se encuentra prácticamente el mismo tiempo con cada uno de los progenitores, él tiene que hacer frente a la mayoría de los gastos de la menor.

Se estima el motivo de apelación en el sentido de que la distribución de las cantidades a pagar por los progenitores no está de acuerdo con el principio de proporcionalidad que exige el artículo 146 del Código civil en materia de alimentos, aun cuando la contribución del Sr. Fulgencio debe ser mayor al ser también más altos sus ingresos. Es por ello por lo que se establece que se abrirá una cuenta bancaria conjunta en la que ambos contribuirán a los gastos de la menor. Sin embargo, los términos serán los siguientes: se ingresará una cantidad mensual de 400 euros de los que 300 serán a cargo del Sr. Fulgencio y 100 a cargo de la Sra. Elsa . En esta cantidad se incluirán los gastos de educación, los derivados de la actividad extraescolar y los gastos de peluquería y estética, móvil y otros gastos que puedan producirse. Se mantienen igual los gastos extraordinarios. Cada uno seguirá haciéndose cargo de los gastos de alimentación, vestuario, etc. que se generen cuando esté con cada progenitor.

CUARTO.- Recurso interpuesto por Doña Elsa .

- Respecto a la guarda y custodia compartida y el ejercicio de la patria potestad.

La sentencia de primera instancia se ratifica en la guarda y custodia de la hija, Sabina , al padre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad, si bien el ejercicio de las facultades inherentes a la misma se atribuye de forma exclusiva al padre. Respecto al cuidado cotidiano de la menor, establece la sentencia que, de forma provisional, se vendrá realizando de la forma en que se viene haciendo hasta ahora en beneficio de la menor. Se establece un reparto de tiempo igualitario entre ambos progenitores.

Entiende la parte apelante que la distribución del tiempo que la menor pasa con cada progenitor se corresponde con la custodia compartida y solicita que así se declare. Sin embargo, la sentencia ratifica al padre como titular de la guarda y custodia exclusiva con un amplio régimen de visitas, en el sentido recomendado por los especialistas que tratan a la menor.

Alega la parte apelante que se da un supuesto de incongruencia respecto a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia en relación a la guarda y custodia y al ejercicio de la patria potestad. Sin embargo, en este caso no puede apreciarse incongruencia cuando la decisión está amparada por el principio " favor filii ". Las circunstancias concurrentes en este caso, si bien hacen conveniente un régimen amplio de visitas siempre bajo el control de la terapeuta y siendo ello bueno para la menor se está llevando a cabo, pero no es suficiente para variar el régimen de guarda y custodia y el ejercicio de la patria potestad. La situación de conflictividad entre los cónyuges, los episodios pasados y que acabaron en las medidas adoptadas respecto a la menor son suficientes para mantenerlas. Se consideran, además, como una garantía, para conseguir una adecuada protección de la menor ante las situaciones vividas.

La SAP de Valencia de 15 de junio de 2010 afirma en este sentido que: "... En el caso de autos es evidente que no existe dicha incongruencia habida cuenta que la Juzgadora de instancia da cumplido razonamiento en su sentencia a las causas por las que ni mantiene ni suspende el régimen anterior, por lo que ninguna falta hacía hacer, además, especial referencia a las visitas entre semana; en efecto, los mismos razonamientos expuestos en la sentencia dan cumplida respuesta al porqué la Juzgadora señala el régimen que ahora se recurre; y ciertamente esta Sala comparte plenamente el mismo, sin que ello suponga la vulneración del favor filii a que alude el recurrente todo vez que las medidas relativas al cuidado de los hijos en estas situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (art. 39 CE), del "favor filii", procurando, ante todo, el beneficio o interés de los mismos, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores . Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo, 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia...".

Analizadas todas las circunstancias concretas concurrentes en este caso, se entiende que es adecuado el régimen establecido en la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta especialmente el interés de la menor. Por ello tiene que desestimarse este motivo del recurso de apelación.

QUINTO.- Respecto a la contribución a los gastos de la menor, hay que hacer una remisión a lo establecido en el Fundamento de Derecho tercero de esta sentencia, en la resolución del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fulgencio . Según el artículo 146 del Código civil : "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe". En atención a este principio de proporcionalidad y atendiendo a los ingresos de uno y otro no es posible hacer recaer el pago de prácticamente todos los gastos en el Sr. Fulgencio como pretende esta parte apelante. La cantidad solicitada se considera excesiva.

Respecto a los gastos extraordinarios, tal como afirma la sentencia de primera instancia, no se ha producido ningún cambio que avale un cambio en este concepto, por lo que se seguirán abonando por mitades, siendo los ingresos de cada una de las partes prácticamente los mismos que en el omento de dictarse la sentencia.

Respecto a las alegaciones en relación con los hechos nuevos, acogemos los razonamientos de la sentencia de primera instancia, por lo que no pueden estimarse

Por todo lo expuesto se desestima el recurso de apelación.

SEXTO.- Con respecto a las costas procesales de esta alzada, dada la especial naturaleza de este procedimiento no procede hacer especial pronunciamiento sobre las mismas.

Fallo

En atención a lo expuesto, esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de las Illes Balears HA DECIDIDO:

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Isabel Muñoz García en nombre y representación de Don Fulgencio contra la sentencia de 11 de enero de 2011 dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma de Mallorca, en autos de modificación de medidas de los que trae causa el presente rollo.

2º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Nancy Ruys Van Noolen en nombre y representación de Doña Elsa contra la sentencia de 11 de enero de 2011 dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma de Mallorca, en autos de modificación de medidas de los que trae causa el presente rollo.

3º.- En consecuencia, se revoca parcialmente la sentencia de primera instancia, revocando el apartado quinto del fallo, que se sustituirá por el que se establece a continuación, manteniendo el resto de pronunciamientos. En este sentido procede:

"Que ambos progenitores abrirán una cuenta bancaria conjunta en la que ingresarán mensualmente 400 euros. Esta cantidad se repartirá de la siguiente forma: 300 euros a cargo de Don Fulgencio y 100 euros a cargo de Doña Elsa . Con esta cantidad se pagarán los gastos derivados de la educación de la hija común, los derivados de la actividad extraescolar y los gastos de peluquería y estética, móvil y otros gastos".

4º.- No procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas procesales de la apelación.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.