Sentencia Civil Nº 370/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 450/2011 de 16 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00370/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000450 /2011

SENTENCIA Nº 370

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a dieciséis de Noviembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000361/2004, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.1 de MANACOR, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 0000450 /2011, en los que aparece como parte demandada apelante, D. Aureliano , representado por el Procurador de los tribunales, D. JUAN FRANCISCO CERDÁ BESTARD, y asistido por el Letrado D. PEDRO ANTONIO MIRÓ SERRA, y como parte demandante apelada, la entidad CONSTRUCCIONES ANDREU GOMILA, S.L., representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. ÁNGELA SERVERA SOLER, y asistida por la Letrado D. MARGALIDA GALMÉS RIERA.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N.1 de MANACOR, por el mismo se dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2010 , cuyo fallo dice: "Que estimando la demanda formulada por la representación procesal de la mercantil "Construcciones Andreu Gomila, S.L., y desestimando la reconvención formulada por la representación de D. Aureliano , condeno a este último a que abone a la actora la cantidad de 15.359,76 euros, más los intereses legales desde la resolución judicial, así como las costas causadas ene l presente procedimiento.".

SEGUNDO .- Que contra la anterior resolución y por larepresntación de la parte demandada, se interpuso recurso por sus trmáites se celebŽro deliberación y votación en fecha 15 de noviembre del corriente año, quedando elrecurso concluso para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La controversia en ambas instancias guarda relación con un contrato de ejecución de obra limitada a la mano de obra (con exclusión de materiales), de una vivienda en la parcela nº NUM000 del polígono NUM001 de Son Carrió (término municipal de Sant Llorenç) concertado en forma verbal entre la entidad Construcciones Andreu Gomila SL, como constructora, y D. Aureliano , como promotor, que se inició en el año 2.001, y se discrepa sobre el mes exacto de la conclusión, - entre febrero y junio de 2.002- con certificado final de obra de 21 de mayo de 2.002 (folio 52 vto.). La entidad constructora en su demanda inicial efectúa un liquidación de horas por la mano de obra utilizada, de la cual resulta un saldo a su favor en la suma de 17.763,81 euros, luego reducido a 15.359,76 euros en el acto de la audiencia previa (por reconocer un recibo aportado por la demandada). La entidad promotora también efectúa una liquidación y considera que ha abonado una suma superior a la procedente, motivo por el cual interpone una demanda reconvencional contra la constructora en reclamación del exceso, que cifra en la suma de 20.836,95 euros, y, además añade una reclamación por reparación de deficiencias constructivas por un importe de 19.622 euros, y otra por otro grupo de defectos todavía no reparados, que cifra en 12.012,53 euros, con lo que, en la demanda reconvencional reclama la suma de 31.634,53 euros.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda inicial (con su rectificación en cuanto a la suma) y desestima íntegramente la reconvencional, y dicha resolución es apelada por la representación de dicho promotor, a la vez demandado inicial y actor reconvencional, en petición de que se desestime la demanda inicial y se estime la reconvencional.

Las cuestiones controvertidas son tres: A) Procedencia de la reclamación de la constructora por el importe de las horas trabajadas en la obra. B) Gastos por defectos de construcción reparados ya por el promotor. C) Procedencia de indemnización por defectos en la construcción todavía no reparados. Con carácter previo debemos reseñar la larga duración de este procedimiento con interrupciones, en gran parte para la práctica de la prueba pericial, de modo que interpuesta la demanda en el año 2.004, la prueba pericial judicial se ha realizado en el año 2.008, y el acto del juicio en el año 2.010, y, entre tanto, el demandado ha vendido dicha vivienda a terceros.

SEGUNDO .- En cuanto al aspecto A) antes citado, nos hallamos ante un contrato de ejecución de obra en forma verbal, entre personas que inicialmente mantenían un cierto grado de confianza, en el cual se produce discrepancia en la determinación del número de horas trabajadas, sin aportación de materiales. Es de reseñar que no se firmaban partes de trabajo ni documentos similares, y el promotor entregaba cantidades a cuenta sin una referencia a una determinación de concretas horas trabajadas, y con la obra encomendada prácticamente terminada -se alega si faltaba aproximadamente un 5% para su conclusión-, se produce una discrepancia entre las partes respecto de las horas trabajadas, o, lo que es lo mismo, sobre el coste de la obra, en la cual intervino un aparejador, si bien parece ser a los solos efectos de emitir el certificado final de obra, pero, parece ser, con un control no muy estricto de la misma, pues, en circunstancias normales, debería ser dicho profesional el que certificase las horas concretas trabajadas y vigilase un rendimiento normal de la obra, y no fue así. El precio por hora de mano de obra es implícitamente admitido por ambas partes y considerado correcto o ajustado a los precios medios del mercado por el perito judicial, motivo por el cual se partirá del mismo.

En este contexto la actora aporta unos documentos en los que expone las horas trabajadas y sus fechas, de los que resultaría una liquidación de 80.002,56 euros. Dicha suma es considerada excesiva por la parte demandada promotora, la cual aporta un dictamen pericial en este sentido emitido por el aparejador D. Lázaro del que resulta un precio de 43.806,58 euros. En la prueba practicada en esta litis, y nombrado un perito judicial, el aparejador D. Narciso considera excesivas las horas reclamadas por la constructora, y tras el examen de la concreta obra efectuada y atender los gastos derivados del uso de una alternadora en la misma, cifra el precio total de la obra en 56.068 euros. La Juzgadora de instancia, tras considerar que debe prevalecer el dictamen pericial judicial sobre el presentado por la representación de la promotora, ya que este último incluye la planta sótano, efectivamente realizada por la actora, y no acreditado el hecho de que dejare una obra inacabada, acepta finalmente la liquidación presentada por la parte actora, básicamente por la dificultad de determinar en un peritaje posterior el concreto número de horas trabajadas, pero, sorprendentemente por este último motivo acoge el número de horas reseñado por la parte actora.

La representación del promotor alega que la constructora no ha acreditado que el valor de la obra ejecutada sea el presentado con la demanda, y alude a la doctrina jurisprudencial que ante la falta de pacto de un precio cierto acude al dictamen pericial; que merece mayor credibilidad el dictamen presentado por dicha parte - el del Sr. Lázaro - que el nombrado por el Juzgado - Sr. Narciso - , porque el primero es de mayor profundidad, y el judicial se ha realizado cuatro años después del anterior, cuando la finca ya había sido vendida y los nuevos propietarios han efectuado reformas y es más difícil su elaboración; que la prueba acredita que la actora se marchó de la obra en el mes de febrero de 2.002, y la actora debía acreditar que tras marcharse en el mes de febrero, volvió en los meses siguientes; el embaldosador dijo que en el mes de marzo estaba sólo, el aparejador dijo que dejó la obra cuando no estaba del todo terminada, y que la misma dejaba mucho que desear porque sus operarios no estaban cualificados, y el fontanero dijo que al principio había obreros, pero luego estaba solo; que el Sr. Lázaro incluyó el sótano en su valoración, y en conclusión ha pagado un exceso de obra tanto si se recoge una como otra pericial.

Sobre este particular ha sido objeto de controversia la determinación de la fecha en la cual la constructora abandonó la obra, y si la misma en la parte encargada (no los acabados) fue realizada o no íntegramente por la actora, y en este sentido el promotor dice que dejó la obra en febrero de 2.002 y no en mayo, y que no la acabó en su integridad, dejando un pequeño porcentaje por realizar, y la constructora dice que acabó en mayo de 2.002 y concluyó íntegramente el encargo realizado. Sobre el particular la prueba no es concluyente, puesto que, en cuanto a las fechas la constructora no ha aportado prueba alguna y se ha limitado a presentar un listado de horas unilateralmente confeccionado sin conformidad de la demandada -en dicha obra no se realizaban partes de horas trabajadas-, y el promotor presenta unos testigos como el embaldosador y un fontanero que son muy imprecisos en las fechas, y al aparejador no es tampoco muy concluyente sobre el particular. En todo caso, si el promotor dice que la actora no acabó la obra, pudo fácilmente presentar prueba sobre la persona o entidad que se las acabó con expresión de la parte realmente efectuada con aportación de las oportunas facturas. Ante tal falta de pruebas concluyentes, un técnico en la materia, que con examen de la obra establezca el importe de mano de obra que se estima necesario, tiene el inconveniente que fijar un importe exacto resulta imposible, pero sería lo más aproximado posible, y con un rendimiento aceptable según los usos de la construcción.

Como punto de partida y atendida la falta de acreditación por el demandado de la existencia de un presupuesto de las obras, debemos concluir en que nos hallamos ante un convenio de ejecución de obras por administración, esto es, sin un presupuesto alzado previo o sin convenio previo sobre el coste de materiales, mano de obra o partidas determinadas; y en tales supuestos es doctrina jurisprudencial reiterada la de que en un contrato de arrendamiento de obra el requisito del precio existe aunque no se fije de antemano, por cuanto puede inferirse por tasación pericial atendidos los precios medios de materiales y mano de obra (así STS, entre otras, de 25 de noviembre de 1.985 , 23 de octubre de 1.993 y 23 de julio de 1.996 ). Con ello se pone de relieve la gran importancia en este tipo de pleitos de la prueba pericial practicada con las debidas garantías procesales de imparcialidad y contradicción.

La Sala no comparte la argumentación de la sentencia de instancia que tras razonar que debe prevalecer el dictamen del perito judicial sobre el presentado por el promotor concluye que debe partirse del listado confeccionado por la actora, por cuanto no puede olvidarse que ante un acuerdo verbal de un contrato de ejecución de obra sin aportación de materiales e únicamente de mano de obra, sin partes de trabajo ni suma pactada, conforme a la doctrina anteriormente referida su precio debería determinarse conforme a los precios medios de mercado y no unilateralmente por la parte constructora, sin que se estime suficientemente la simple presentación de unos listados de hora no suscritos por la promotora para dar por acreditada su realización, por el sólo hecho de que es imposible determinar en prueba pericial el número exacto de horas empleadas.

Se plantea también el determinar cual de los dos dictámenes debe prevalecer, y tal como se indica en la sentencia de esta Sala de 9 de octubre de 2.009 , " reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, entre otras STS 8 de marzo de 2.002 , 26 de febrero de 1.999 , 16 de octubre de 1.998 , 11 de abril de 1.998 , nos dice que, por principio general, la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual artículo 348 LEC , tienen carácter de preceptos valorativos de prueba, a efectos de casación, para acreditar el error de derecho.....Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser atendidas como las como las más elementales reglas de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica ( SSTS 13 de febrero de 1.990 y 25 de noviembre de 1.991 ). Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1.999 y de 15 de julio de 1.999 , declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional y ello solo ocurrirá cuanto el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 13-10-96 y 13-7-99 ). Ahora bien, es cierto que ante la existencia de varias pruebas periciales, el tribunal puede optar por aquella que le resulte más convincente, bien entendido que no cabe centrar un juicio valorativo en una de ellas sin emitir un juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra pericia, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado".

Al aplicar dicha doctrina jurisprudencial es ciertamente llamativa la diferencia entre uno y otro peritaje en cuanto a las obras necesarias, en un aspecto técnico que esta Sala carece de conocimientos para poder enjuiciar, habiendo observado uno y otro la edificación y los planos del proyecto con más el sótano realizado aparte del mismo. No obstante ello, ante la gran dificultad de determinación por parte de un perito en fechas posteriores del número de horas utilizadas, aunque el perito judicial, a modo de dirimente entre las versiones de las partes recoja una concreta cifra, la Sala estima que en este aspecto y en un contrato con tan pocos requisitos formales, sin presupuesto ni firma de partes diarios o semanales de obra, ya sea por el promotor o por su aparejador, debemos considerar el coste de la mano de obra en la concreta suma abonada, sin que proceda devolución alguna ni reclamación de una cuantía superior, siendo muy extraño que en un contrato de dichas circunstancias, la promotora llegar a pagar sumas en cuantía superior a las horas realmente empleadas, en un contexto de total falta de prueba sobre el particular, tanto en el hipotético exceso como en el defecto. Por ello consideramos que debe desestimarse tanto la demanda inicial como la reconvencional relativa a la devolución de un exceso pagado, y con ello se estima parcialmente dicho motivo del recurso del promotor.

TERCERO .- La demanda reconvencional ha sido desestimada por considerar prescrita la acción conforme al artículo 18 de la LOE , al haber transcurrido tres años desde la finalización de las mismas y aparición de tales defectos, y por calificar de sorprendente que, si se dice haber pagado facturas por importe de 19.622 euros, no haya realizado ninguna reclamación judicial o extrajudicial alguna hasta que fue demandado por la constructora (en el año 2.004).

La representación de la entidad promotora apela dicho pronunciamiento con la alegación de que se ha acreditado mediante las facturas aportadas la existencia de deficiencias cuya reparación fue encargada a otros profesionales, una ratificada por su autor, -Sr. Bartolomé - y las restantes su autor ha fallecido, y se ha adjuntado a las actuaciones un certificado de defunción. En cuando a los defectos de construcción que se aprecian en el dictamen del año 2.004 del Sr Lázaro son muy distintos a los del informe pericial, y la diferencia es porque han sido reparados; tales defectos no habrían prescrito porque el aparejador habría transmitido a la constructora la existencia de los mismos al tratarse de un contrato verbal y existir entonces confianza entre las partes; y que no es de aplicación el artículo 18 LOE porque se ejercita una acción derivada de un contrato de ejecución de obra existente entre las partes, en el ámbito general de las obligaciones y contratos.

El artículo 18 de la LOE establece que "Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual."; y en el artículo anterior, el 17 alude a la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, y también recoge la frase "sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales.".

Este plazo de prescripción no se estima aplicable al procedimiento que nos ocupa, puesto que nos hallamos ante una acción derivada de un incumplimiento contractual, en concreto un contrato de arrendamiento de obra entre las partes que se rige por las normas generales de las obligaciones y contratos y no por este plazo de prescripción tan corto. Por tanto, resulta improcedente la prescripción recogida en la sentencia de instancia y procede acoger este motivo del recurso

En estas circunstancias, es sumamente llamativo o, más bien, extraño, que un promotor cuya obra ha concluido y se ha aportado un certificado de final de obra en mayo de 2.002, presenta unos defectos de los que dice haber pagado 19.622 euros a finales de dicho año, y, luego, transcurridos dos años después de concluida la obra y suscrito el certificado final de la misma unos defectos de 12.012, 53 euros, en total 31.634,53 euros, -que representa un porcentaje superior al 50% del total de la obra realizada-, no haya efectuado ningún requerimiento o queja al constructor ni acreditado siquiera en forma verbal, ni los apreciase el técnico que firmó el certificado final de la obra. En los defectos no reparados la cuestión es más sorprendente, puesto que se alude a unos vicios por importe de 12.020 euros y no se aporta ninguna factura de reparación, y en el año 2.008 habían sido efectivamente reparados -salvo el defecto estético de las vigas- y los defectos que quedan su reparación asciende a 1.200 euros y en dicha fecha la edificación tras ser enajenada ha sido objeto de unas reformas "brutales" en frase del aparejador de la obra, lo que provoca dudas sobre quien ha efectuado la reparación y sin que se haya acreditado una rebaja del precio en la venta por motivo de tales vicios o defectos, o una prueba cualquiera de la determinación de quien ha efectuado la reparación y su coste.

Aparte de ello, en las facturas presentadas se aprecia que alguna de ellas alude a acabados, y así en la única ratificada -la Don. Bartolomé alude a pendientes deficientes-, y ello más que un defecto en sí es una falta de acabado, y en tal factura se recoge el importe del embaldosado que no es consecuencia de ningún defecto o vicio, y en las del Sr. Eusebio , alguna de ellas no guarda relación con defectos de obra -así una estructura de acceso con doce peldaños y otra una reparación de desconchados y goteras de octubre y noviembre, y no se comprende como por unas simples goteras resultó necesaria la sustitución de todas las tejas, lo que provoca dudas sobre si lo que se encubre es una obra de mejora realizada con posterioridad a la terminación de la obra por el demandante inicial.

Con tantas dudas relativas a hechos constitutivos de la demanda reconvencional, se impone la desestimación de dicha pretensión.

CUARTO .- En el aludido dictamen pericial también se alude a unos vicios de construcción claramente descritos y alguno de ellos recogidos en fotos, lo que en principio acredita su existencia, pero en modo alguno se ha probado que la reparación hubiere sido efectuada por dicho actor reconvencional, pues no se aporta factura alguna, con lo cual no sabemos quien las ha reparado y si efectivamente el actor reconvencional ha sufrido un perjuicio económico por ello, sin explicación razonable del motivo por el cual no se presentan facturas de reparación, y más cuando el inmueble ha sido vendido con posterioridad. El perito judicial aprecia dos defectos constructivos: una humedad y una defectuosa colocación de unas vigas, muy separadas en lo que se considera un defecto estético. El primer defecto no sabemos si es debido a obras efectuadas posteriormente por el nuevo adquirente, y el segundo subsiste, pero resulta que la casa ya no es propiedad del demandado, y no consta que por tal motivo hubiere sufrido un demérito leve la valoración de la casa. Por ello, no se aprecia que el actor reconvencional hubiere sufrido perjuicio alguno, y se impone desestimar dicho motivo del recurso, y finalmente dictar nueva resolución que desestime una y otra demanda.

QUINTO .- En cuanto a las costas en ambas instancias se aprecia una situación de serias dudas de hecho por falta notable de prueba en un contrato verbal sin documentación alguna, y con algunos defectos constructivos cuya existencia se ha acreditado, pero sin facturas de reparación que pongan de relieve el coste de la misma, a su vez, mezclados con conceptos que son obras o de mejora o son distintas a las reclamadas en la litis. Por tal motivo, esta Sala hace uso de la facultad que le confiere el artículo 394.1 de la LEC y considera procedente no efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre , en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.

Fallo

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Juan Cerdá Bestard, en nombre y representación de D. Aureliano , contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2.010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manacor , en los autos Juicio ordinario nº 361/04, de los que trae causa el presente Rollo de Sala.

2) DEBEMOS REVOCAR parcialmente dicha resolución , y en su lugar:

A) Desestimar la demanda inicial interpuesta por la Procurador Dª. Ángela Servera Soler en nombre y representación de la entidad Construcciones Andreu Gomila SA, absolviendo de dicha pretensión a la entidad demandada.

B) Desestimar la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Juan Cerdá Bestard en nombre y representación de D. Aureliano contra la entidad Construcciones Andreu Gomila SA, absolviendo de dicha pretensión a la entidad demandada reconvencional.

3) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.