Sentencia Civil Nº 370/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 442/2010 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000370/2011

Ilmo. Sr. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 26 de julio de 2011.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Juicio verbal (250.2), Rollo de Sala nº 0000442/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Santoña.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Juan Miguel , representado por el Procurador Sr/a. JOSE MIGUEL RUIZ CANALES, y defendido por el Letrado Sr/a. RICARDO GONZALEZ DE LA LASTRA; y parte apelada Carmelo , representado por el Procurador Sr/a. FRANCISCO JAVIER RUBIERA MARTIN, y asistido del Letrado Sr/a. FERNANDO CORTINES GLEZ.RIANCHO.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Santoña, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 26 de abril 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se estima íntegramente la demanda interpeusta por la Procuradora de los Tribunales Sra. MARIA SOLEDAD MAZAS REYES, en nombre y representación de D. Juan Miguel , frente a D. Carmelo ; declaro no haber lugar a la misma, y en su virtud, absuelvo al demandado de los pedimentos frente a él deducidos.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. El demandante se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santoña, en petición de otra que, revocando la anterior, estime íntegramente la demanda y acuerde de conformidad con lo interesado en el suplico de ella. Mediante la demanda iniciadora de este procedimiento, el demandante ejercita acción negatoria de servidumbre de alero, alero que aparece en la fotografía obrante al folio 33. Para bien resolver el presente recurso, es muy importante considerar que demandante y demandado, el día 22 febrero 2007, remitieron a la Gerencia Territorial del Catastro escrito conjunto en el que pedían determinada rectificación catastral, representada en el plano catastral obrante al folio 53. En dicho plano, se raya a lápiz determinada porción que, perteneciendo catastralmente a la parcela número NUM000 (del demandado), pertenece a la parcela número NUM001 (del demandante). Pues bien, según ese plano, la linde de la finca del demandante llega hasta la pared de la edificación del demandado en la que se ha ampliado el alero, ampliación que data de 2008.

SEGUNDO. La sentencia de primera instancia desestima la demanda con fundamento en que no existe prueba de que la propiedad del demandante, en la franja litigiosa, llegue hasta la misma edificación del demandado. Y en relación con el escrito que demandante y demandado presentaron al Catastro, aunque sirve a la sentencia para declarar probado que el demandante es titular de la finca catastral, no lo es hasta el extremo de considerar probado que la finca del demandante llega hasta la pared de la edificación del demandado, y ello por dos razones: la primera estriba en que el demandado sostiene que entonces no tenía un conocimiento exacto y pleno de la extensión de su propiedad, por lo que no cabe atribuir a su consentimiento la suficiente virtualidad que se pretende de contrario; y la segunda mira al hecho de que el Catastro denegó la solicitud, por no constar suficientemente acreditada la titularidad de las fincas.

TERCERO. Considera este juzgador que el recurso debe prosperar, y con él la demanda, y ello con fundamento en el valor fijador de la voluntad que tiene actos propios, y en la doctrina que considera irrelevante el error culpable, esto es, el error inexcusable. Y es que si el demandado, en febrero de 2007, admitió sin ambages que la propiedad del demandante llegaba hasta la misma línea en que se levantaba la pared de la edificación del demandado; y entonces, como ahora, pudo tener conocimiento pleno y exacto de la extensión de su propiedad, no puede ahora ir contra el reconocimiento expresado en aquel acto, ni invocar un error que resulta a todas luces inexcusable.

CUARTO. Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser estimado, sin imposición de las costas de esta alzada. Por lo que respecta las de la primera instancia, son de imponer al demandado, al estimarse íntegramente la demanda y no presentar su resolución serias dudas de hecho o de derecho ( artículos 394 y 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Juan Miguel contra la ya referida sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santoña, debo revocar y revoco dicha resolución; y en su lugar, y con estimación íntegra de la demanda, debo declarar y declaro el derecho del demandante al vuelo sobre la parcela de su propiedad, descrita en el hecho primero de la demanda, vuelo que ha sido invadido por el alero construido por demandado en el lateral izquierdo de la casa de éste; y condeno al demandado a la inmediata retirada de dicho alero. Las costas de la primera instancia se imponen al demandado. No se imponen las costas de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.