Sentencia Civil Nº 370/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 362/2011 de 16 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 362/2011- AUTOS Nº 724/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Y DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 5 DE MOTRIL (GRANADA)

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO

PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

S E N T E N C I A N º 370

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 16 de septiembre de 2011.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 362/2011- los autos de Juicio Ordinario nº 724/2009, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y de Violencia sobre la mujer nº 5 de Motril (Granada), seguidos en virtud de demanda de Comunidad de Propietarios Urbanización DIRECCION000 , Bloque NUM000 , de Salobreña contra D. Luis María .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. López Parrilla en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Bloque NUM000 de Salobreña contra Luis María representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Morales Rodríguez, y en consecuencia se condena al demandado a retirar la barbacoa de la terraza de la vivienda de autos. Y ello condenando como condeno al pago de las costas a la parte demandada".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 7 de junio de 2011.

TERCERO .- Formado el rollo se señaló el día 14 de septiembre de 2011 para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO : Don Luis María , a través de su representación procesal, interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en primera instancia que le condena a retirar la barbacoa instalada en la terraza de la vivienda que ocupa, al entender que carece de legitimación pasiva para ser traído al proceso, la sentencia incurre en incongruencia con lo pedido en la demanda e infringe determinados preceptos de la LEC, de la LPH y del Código Civil.

SEGUNDO : Se alega en el recurso que el Sr. Luis María carece de legitimación para ser parte en el proceso, pues es demandado en su condición de propietario de la vivienda donde está instalada la barbacoa, cuando el inmueble es propiedad de sus hijos Felix y Gustavo , según consta en la nota simple informativa de dominio y cargas del Registro de la Propiedad nº 1 de Motril, donde la finca registral nº NUM001 aparece inscrita por mitad e indiviso a nombre de los hijos del recurrente según escritura pública otorgada en el año 1998.

La excepción no puede prosperar, tal y como recoge la sentencia recurrida, pues el demandado siempre ha actuado frente a la comunidad como único propietario del inmueble y así se recoge en las actas de la comunidad correspondientes a las Juntas de propietarios celebradas los años 2007 y 2008, con independencia de la situación registral; por otro lado, en el acto del juicio el demandado reconoció que fue él quien, personalmente, instaló la barbacoa; y, por último, el art. 7 de la LPH permite dirigir la acción que se ejercita en la demanda frente al propietario o el ocupante del inmueble.

TERCERO : Entiende la parte recurrente que la sentencia infringe los artículos 218 y concordantes del Código Civil al ser incongruente con lo pedido en la demanda donde se solicita la retirada de la barbacoa con fundamento en el art. 7.2 de la LPH y no en el art. 7.1 del mismo cuerpo legal , motivo de impugnación que igualmente debe desestimarse pues la parte actora solicita que sea condenado el demandado a retirar la barbacoa y eso, precisamente, es lo que acuerda la sentencia, sin modificar la causa de pedir.

Se afirma en el recurso que la sentencia infringe el art. 217 de la LEC , pues corresponde a la parte actora probar la certeza de los hechos y en el presente procedimiento no ha acreditado que la colocación de la barbacoa infrinja disposiciones legales referentes a actividades insalubres, nocivas o peligrosas y ninguna referencia se hace a los Estatutos de la Comunidad.

Motivo que igualmente debe desestimarse, pues la comunidad de propietarios en la Junta celebrada el 18 de agosto de 2007 y de conformidad con lo previsto en el punto 8º del orden del día, le comunicó a don Luis María que asistió personalmente a la Junta, que retirara la barbacoa y ante su negativa se acordó iniciar acciones legales encaminadas a conseguir el cumplimiento del acuerdo para que fuera retirada la chimenea-barbaoca (fols. 8 y ss). El acuerdo fue ratificado en la siguiente Junta de propietarios celebrada el 16 de agosto de 2008, incluyéndose la cuestión en el punto 12º del orden del día y al negarse de nuevo el Sr. Luis María a retirar la barbacoa hasta encontrar nueva ubicación, se acordó ejecutar el acuerdo judicialmente a lo que debe accederse porque el mencionado acuerdo no ha sido impugnado por el perjudicado, por lo que tiene plena validez, de conformidad con lo establecido en los artículos 17 y 18 de la LPH .

En todo caso, ni la sentencia dictada en primera instancia ni la demanda hacen referencia a que exista una prohibición expresa en los Estatutos relativa a la colocación de barbacoas en los elementos privativos del inmueble. La demanda se fundamenta en el art. 7.2 de la LPH , al entender que la dadas las grandes dimensiones de la barbacoa y la terraza tan pequeña donde ha sido colocada, implica desarrollar una actividad dañosa, peligrosa e incómoda para el resto de vecinos, no siendo necesario que se cite el precepto legal infringido en base al principio iuris novit curia y para estos supuestos, tal y como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1984 , sería de aplicación el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2.414/1961, de 30 de noviembre, que constituye un importante elemento interpretativo al contener un nomenclátor anejo en el que se incluyen actividades así calificadas, siendo molestas según el art. 3 "las actividades que constituyan una incomodidad por los ruidos o vibraciones que produzcan o por los humos, gases, olores, nieblas, polvos en suspensión o sustancias que eliminen" y según el art. 4 relativo a emplazamiento y distancias "estas actividades deberán supeditarse, en cuanto a su emplazamiento, a lo dispuesto sobre el particular en las Ordenanzas municipales y en los Planes de urbanización del respectivo Ayuntamiento, y para el caso de que no existiesen tales normas, la Comisión Provincial de Servicios Técnicos señalará el lugar adecuado donde hayan de emplazarse, teniendo en cuenta lo que aconsejen las circunstancias especiales de la actividad de que se trate, la necesidad de su proximidad al vecindario, los informes técnicos y la aplicación de medidas correctoras".

Por tanto, no es que la Comunidad de Propietarios esté obligada a justificar que la colocación de la barbacoa infringe las normas del Ayuntamiento de Salobreña, por el contrario, corresponde al demandado que es quien ha instalado la barbacoa, acreditar que tal actividad y construcción se ajusta a las ordenanzas municipales y que está expresamente autorizado.

CUARTO: La doctrina ha venido indicando qué requisitos serían necesarios para considerar una actividad molesta o peligrosa y señala los siguientes:

1) La actividad ha de darse dentro del inmueble o en elementos comunes.

2) La calificación de una actividad como incómoda o molesta no ha de hacerse apriorísticamente, y solo por las características generales de la misma, atendiendo al modo de realizarse en cada caso concreto ( STS 16 de julio de 1993 ) o el modo de desarrollarse - situación de hecho derivada del uso de una cosa, aunque se cumplan formalidades administrativas, atendiendo a los principios que rigen las relaciones de vecindad y a la prohibición del abuso de derecho ex art. 7,2 CC STS 20 de marzo de 1989 ) - y a la posición contumaz del agente ante las advertencias que le hayan sido hechas.

3) La actividad ha de exceder y perturbar el régimen o estado de hecho usual y corriente en las relaciones sociales, de manera notoria (evidencia y permanencia en el peligro o la incomodidad, así las SSTS 28 de febrero de 1964 , 8 de abril de 1965 , 20 de abril de 1967 y 11 de mayo de 1998 ).

4) Se requiere una prueba concluyente, plena y convincente, atendida la gravedad de la sanción ( SSTS 18 de mayo de 1994 , 13 de mayo de 1995 ), y de ahí la interpretación restrictiva en orden a seguir la pauta del menor efecto para el ejercicio de la actividad en cuanto sea posible, frente al efecto drástico de la resolución ( SSTS. 18 de octubre de 1958 ).

5) No han de tomarse en cuenta actuaciones posteriores al ejercicio de la acción, que genera la "perpetuatio" ( SSTS 24 de enero de 1951 , 3 de abril de 1963 , 11 de marzo de 1967 , 3 de mayo de 1972 , 11 de julio 1988 ,...), sin que exista precepto que determine el plazo en que haya de ejercitarse la acción.

En el caso de autos existe un acuerdo expreso de la comunidad de propietarios prohibiendo la instalación realizada por el demandado en la terraza exterior del inmueble, acuerdo que no ha sido impugnado al día de hoy. El demandado nunca se negó rotundamente al requerimiento de la comunidad y se ha dedicado siempre a alargar la cuestión, comprometiéndose a retirarla una vez encontrara nueva ubicación lo que dejaba el asunto sin resolverse verdaderamente.

Como ha reconocido el demandado en el acto del juicio, la barbacoa es demasiado grande para el lugar donde ha sido ubicada - terraza exterior de pequeñas dimensiones-, lo que ha provocado que al encenderla caigan ascuas sobre la terraza del vecino situada justo debajo y que es de mayor tamaño, como se observa en el reportaje fotográfico aportado con la demanda (fol. 31); y además se trata de una construcción que se sujeta por su propio peso, lo que aún la hace más peligrosa al encontrarse sin ninguna sujeción, al aire, en un extremo de la terraza sobre el resto de vecinos.

QUINTO: Al desestimar el recurso de apelación, procede condenar a la parte recurrente a las costas ocasionadas en esta segunda instancia ( artículos 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación, confirmando la sentencia dictada el 5 de enero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Motril (Granada), en el juicio ordinario nº 724/2009, condenando a don Luis María al pago de las costas del recurso y pérdida del depósito.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra ella cabe recurso de casación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.