Sentencia Civil Nº 370/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1302/2010 de 17 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00370/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7012904 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 1302 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 28 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: Valentina

Procurador: INMACULADA PLAZA VILLA

Contra: Jose Ignacio

Procurador: MARIA DE LA PALOMA GUERRERO-LAVERAT MARTINEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

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En Madrid a 17 de mayo de 2011

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 28/2010, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante principal, doña Valentina , representada por la Procuradora doña Inmaculada Plaza Villa y defendida por el Letrado don Eugenio Francisco Abadín Delgado .

De la otra, como también apelante, por vía de impugnación, don Jose Ignacio , representado por la Procuradora doña Paloma Guerrero-Laverat Martínez y asistido por la Letrado doña Mercedes Manrique López.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador Dª MARIA DE LA PALOMA GUERRERO LAVERAT MARTINEZ, en nombre y representación de D. Jose Ignacio frente a Dª Valentina representada por el procurador Dª INMACULADA PLAZA VILLA se declara el divorcio del matrimonio celebrado por D. Jose Ignacio y Dª Valentina el día 12 de abril de 1981 en Badajoz con los efectos legales inherentes, sin pronunciamiento en costas y adoptando las SIGUIENTES MEDIDAS.

1.- El uso del domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid se atribuye a Dª Valentina hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

2.- D. Jose Ignacio abonará en concepto de pensión compensatoria a Dª Valentina 900 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que Dª Valentina designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual.

3.- El pago de la hipoteca que grava el domicilio familiar será por mitad entre D. Jose Ignacio y Dª Valentina así como los gastos inherentes a la propiedad del inmueble, correspondiendo a Dª : Valentina al pago de los suministros.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de CINCO días, haciendo saber a las partes que si presentaran escrito anunciando su intención de interponer recurso de apelación deberán acreditar, al tiempo de su anuncio, haber depositado el importe de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en Banesto, al nº de cuenta 3459 /0000 /02 /0028/ 10, como requisito de procedibilidad.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Valentina , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Jose Ignacio escrito de impugnación de la sentencia, del que se dio traslado al apelante principal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en los efectos complementarios que, de conformidad con lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , ha de conllevar la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial en su día constituido entre los esposos ahora contendientes, pues ambos, a través de sus respectivas direcciones Letradas y en los trámites de los artículos 458 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , manifiestan su discrepancia parcial con el criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia dictada por el Órgano a quo.

Así, la Sra. Valentina interesa del Tribunal que, con revocación del pronunciamiento al respecto contenido en dicha resolución, acuerde que la carga hipotecaria que pesa sobre el domicilio familiar sea asumida en su integridad por don Jose Ignacio .

Este último litigante, en vía de impugnación, suplica la adopción de las siguientes medidas, en sustitución de las que sanciona la resolución apelada:

1. La reducción de la pensión compensatoria a la suma de 500 € al mes, con un período máximo de vigencia de dos

2. La vivienda familiar deberá ser abandonada por ambos cónyuges a fin de ponerla a la venta o, subsidiariamente, se conceda a cada uno su uso por periodos alternativos de un mes hasta que se produzca la enajenación.

Y en cuanto cada parte se opone a las pretensiones articuladas de contrario, procede analizar cada una de las referidas cuestiones a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO.- Los hoy litigantes contrajeron matrimonio bajo el régimen supletorio de la sociedad de gananciales, modificando el mismo mediante escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada en 19 de noviembre de 2002, en la que pactan, para lo sucesivo, el régimen de separación de bienes.

Bajo la vigencia de este último se otorga, en 21 de junio de 2004, escritura de préstamo con garantía hipotecaria constituida sobre la vivienda familiar, de la que ambos son titulares con carácter ganancial, interviniendo en dicho otorgamiento don Jose Ignacio como parte acreditada hipotecante, en tanto la Sra. Valentina lo hace como hipotecante no deudora.

Dicho préstamo, instrumentalizado mediante una cuenta de crédito hasta un límite de 69.000 €, se invirtió, al menos en su mayor parte, en la compra por don Jose Ignacio , con carácter privativo, de un local comercial ubicado en la calle Fuentespina nº 17 de Madrid, según escritura notarial otorgada en fecha 22 de junio de 2004, en la que se hace constar que el precio de dicha operación ascendió a 48.000Ñ. No se ha acreditado debidamente, en los términos exigidos por el artículo 217 L.E.C ., en que se invirtió el resto de la cantidad de dicho préstamo, siendo negados por la representación de doña Valentina los alegatos vertidos de contrario, en el trámite del artículo 461 L.E.C ., sobre la aplicación de tal remanente a obras de mejora de la vivienda familiar, de titularidad común, resultando insuficiente, al fin esgrimido por aquél, el documento adjuntado a su escrito, consistente en un presupuesto de carpintería, respecto del que la representación de la esposa expone que corresponde a arreglos efectuados en el año 2003, en el referido inmueble ganancial.

Bajo tales condicionantes fácticos, y en cuanto, según se ha expuesto, la referida carga económica no afectaba al precio de compra de la vivienda sede de la vida familiar, ya abonado en su totalidad antes de la concesión del crédito que, como reconoce la parte actora, se destinó, al menos en su mayor parte, a la compra de un local de titularidad privativa del mismo, y teniendo en cuenta además el propio clausulado de la escritura notarial otorgada en 21 de junio de 2004, ha de operar necesariamente en el caso lo prevenido en el artículo 1440 del Código Civil , a cuyo tenor las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de su exclusiva responsabilidad.

En consecuencia, y sin perjuicio de las obligaciones asumidas frente a la entidad bancaria, ha de acogerse, en este extremo del debate, la pretensión revocatoria articulada por la demandada.

TERCERO.- Siendo indiscutida en el caso la concurrencia de condicionantes fácticos susceptibles de incardinarse en las previsiones del párrafo primero del artículo 97 del Código Civil , como así lo asume el Sr. Jose Ignacio desde su inicial planteamiento en el escrito rector del procedimiento, la controversia suscitada acerca del derecho de pensión a favor de la esposa ha quedado constreñido a la cuantía de dicha prestación y su vigencia en el tiempo.

La primera de dichas cuestiones ha de encontrar respuesta de la Sala mediante la proyección al caso de las previsiones que, a tal fin y ad exemplum, se contienen en el párrafo segundo del citado precepto.

En el curso del procedimiento ha quedado acreditado que la convivencia matrimonial se ha prolongado desde el año 1981, y fruto de la cual han nacido dos hijos, habiendo estado dedicada doña Valentina , de modo principal, al cuidado de la familia y tareas del hogar (circunstancias 4ª y 6ª).

No consta que dicha litigante disponga, en la actualidad, de recursos propios, ni ello se puede inferir de la libreta bancaria que, a su nombre, ha sido presentada de contrario (circunstancia 8ª).

Alcanza la Sra. Valentina , en la actualidad, 51 años de edad, sin que tenga una especial cualificación profesional, por lo que, sin perjuicio de su colaboración pasada en los negocios familiares, resulta sumamente difícil su incorporación al mercado de trabajo (circunstancias 2ª, 3ª y 5ª).

La economía familiar se ha nutrido, durante toda la convivencia matrimonial, de modo principal y prácticamente exclusivo, de los recursos allegados por el esposo. Desempeña el mismo su actividad laboral, como A.T.S., al servicio de la Comunidad de Madrid, percibiendo dos nóminas, una como practicante de la zona de Perales de Tajuña, por importe de 1.741,71 € netos al mes, en catorce pagas al año, y otra del Servicio de Atención Primaria Area 1, en cuantía de 267 € mensuales, ambas con referencia al año 2010, si bien la primera, a causa de las reducciones acordadas por el Gobierno para los funcionarios públicos, alcanza la cifra de 1.672,38 € a partir del mes de julio de dicho año. A dichas retribuciones une las derivadas de la explotación, a título particular, de sendas clínicas de podología y odontología, respecto de las que dicho litigante alega que se ha visto obligado a cerrarlas a causa de la crisis económica. Ello, sin embargo, no ha quedado acreditado en el curso de la litis.

En el escrito de contestación al recurso entablado por dicho litigante, se alega que el mismo ha abierto, junto con otro colegiado, una nueva clínica, como especialistas del pie, lo que así se acredita con el documento que adjunta y que no ha sido impugnado por la representación del Sr. Jose Ignacio (circunstancia 8ª).

Bajo tales actuales condicionantes, hemos de concluir que el criterio cuantificador al efecto plasmado en la resolución apelada no infringe, por exceso, los parámetros que a los fines debatidos, recoge el antedicho artículo 97 , lo que hace decaer la pretensión aminoratoria al efecto articulada por la parte impugnante quien, de modo significativo, asumió, en un primer momento, todos y cada uno de los pronunciamientos de dicha Sentencia, los que sólo impugna, a raíz, y prevaliéndose, del recurso articulado de contrario.

CUARTO.-El repetido artículo 97, tras su reforma por la Ley 15/2005, de 8 de julio , recoge la posibilidad, ya consagrada anteriormente por la mayoría de las Audiencias Provinciales y refrendada posteriormente por el Tribunal Supremo, de establecer un límite temporal apriorístico a la vigencia del derecho regulado en dicho precepto.

Pero, como expone el Tribunal Supremo, para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.

En la línea discursiva expresada se manifiesta la más reciente doctrina científica y jurisprudencia de las AAPP. y ahora este Tribunal, que se pronuncia por primera vez y sienta como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 CC , siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal (vid Ss. 10-2-2005 , 28-4-2005 y 21-11-2008 ).

Esta Sala viene manteniendo que la posible limitación temporal del analizado derecho debe vincularse a factores tales como los concernientes a una corta duración de la convivencia matrimonial, ausencia de hijos, juventud del beneficiario o expectativas ciertas del mismo de incorporarse, a corto o medio plazo, al mercado de

Pero no son las expuestas, ni otras de entidad similar, las circunstancias que en el caso concurren, conforme a lo anteriormente expuesto, por lo que tampoco en este apartado del debate puede prosperar el recurso entablado por don Jose Ignacio .

QUINTO.- A la vista de la expuesta situación económica, y disponiendo además el Sr. Jose Ignacio de otro inmueble, en régimen de alquiler por el que paga un canon de 51 € al mes, y respecto del que no consta que resulte inadecuado para cubrir sus necesidades cotidianas de alojamiento, pues constituyó en el pasado la sede de la vida familiar, hemos de concluir que el interés de doña Valentina es merecedor de prioritario amparo, lo que atrae al caso las previsiones del artículo 96, párrafo tercero, del Código Civil , determinando el rechazo del último de los motivos del recurso, en cualquiera de las alternativas postuladas por el impugnante.

SEXTO.- Dado el sentido de esta resolución, y teniendo en cuenta igualmente la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso de y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con la doctrina emanada de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por doña Valentina , y desestimando el deducido, en vía de impugnación, por don Jose Ignacio , ambos contra la Sentencia dictada, en fecha 24 de mayo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, en procedimiento de divorcio seguido bajo el nº 28/2010 , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento que, sobre el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, se contiene en el apartado nº 3 de la parte dispositiva de dicha resolución y, en su lugar, acordamos que dicha carga sea asumida exclusivamente por el esposo.

Se confirman todos los demás pronunciamientos contenidos en la citada resolución y en especial, al ser objeto del recurso, los relativos a la cuantía y vigencia de la pensión compensatoria y uso del domicilio familiar.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe