Sentencia Civil Nº 370/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 377/2010 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00370/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 377/2010

Autos nº: 679/2009

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid.

P. Apelante: Beatriz

Procurador: D. ERNESTO GARCÍA-LOZANO MARTÍN

P. Apelada: D. Porfirio

Procurador: D. JUSTO ALBERTO REQUEJO CALVO.

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 370

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 24 de marzo de 2011

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 679/2009; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DÑA. Beatriz , representada por el Procurador D. ERNESTO GARCÍA-LOZANO MARTÍN; y de otra, como parte apelada, D. Porfirio , representado por el Procurador D. JUSTO ALBERTO REQUEJO CALVO; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 9 de diciembre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Justo Requejo en nombre y representación de Don Porfirio contra Doña Beatriz , declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por los cónyuges litigantes, decretando como medidas inherentes a tal declaración, asimismo establezco como medidas definitivas las siguientes:

1) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre en cuya compañía queda, siendo compartida la patria potestad.

2) Como régimen de visitas, comunicación y estancia se establece que el padre podrá comunicar con e menor y tenerle en su compañía un fin de semana al mes que será sin pernocta hasta que el mismo cumpla 16 meses, dicha comunicación comenzará los viernes a las 17 horas hasta las 20 horas, los sábados desde las 12 horas hasta las 20 horas y los domingos con igual horario.

A partir de los 16 meses en que se iniciarán las pernoctas el padre comunicará con el menor igualmente un fin de semana al mes desde el viernes a la salida del colegio o guardería a que acuda el menor o en su defecto desde las 17 horas hasta las 20 horas del domingo.

El fin de semana que el padre comunicará con el menor lo elegirá el mismo si bien en los meses pares lo notificará a la madre de forma fehaciente con mes y medio de antelación y en meses impares el padre notificará la elección a la madre de manera fehaciente tan pronto como disponga de su horario de vuelo que será sobre el veinticinco de cada mes.

Asimismo el padre comunicará con el menor seis días intersemanales al mes comunicando fehacientemente a la madre la fecha concreta de su disfrute tan pronto como conozca su horario que será igualmente alrededor del día veinticinco de cada mes y se podrán acumular de dos en dos.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se disfrutarán por mitad, correspondiendo a la madre la primera mitad de todos los periodos vacaciones en años pares y al padre en los impares.

La entrega y recogida del menor salvo que se efectúe en el centro escolar al que acuda se llevará a cabo en el domicilio materno.

Durante los periodos vacacionales una vez que se inicie la pernocta se suspende el sistema de comunicaciones reanudándose siguiendo la alternancia correspondiente.

3) Se atribuye el uso del domicilio sito en la CALLE000 al menor y a la madre durante un periodo máximo de 12 meses, transcurridos los cuales dicha atribución quedará automáticamente sin efecto.

4) En concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor, se establece que el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes abone a la madre la cantidad de 700 euros actualizándose dicho importe anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E.

Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos de carácter extraordinario que en relación con el menor puedan producirse previa acreditación de su necesidad.

No obstante lo anterior, los progenitores de común acuerdo y en beneficio del hijo común podrán modificar cuantas medidas tengan por conveniente, en especial las relativas a visitas y vacaciones.

No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor de la Sra. Beatriz al no existir el desequilibrio económico exigido por el artículo 97 del Código Civil .

No ha lugar a fijar litisexpensas por lo razonado en el Fundamento Jurídico Sexto de la presente resolución.

Sin costas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dña. Beatriz , a fin de conseguir su revocación, y la Sala en su lugar, estimando el recurso, fije la cuantía de la pensión de alimentos del hijo en 1.300Ñ mensuales; y, en segundo lugar, para que se fije a favor de la apelante pensión compensatoria en cuantía de 600Ñ mensuales, y por plazo de 18 meses; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 24 de febrero de 2010.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal al folio 917 de las actuaciones, y en informe de fecha 4 de marzo de 2010, pide la confirmación de la sentencia de instancia; y, finalmente, la parte apelada se opone al recurso interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 14 de marzo de 2010.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la parte apelante a recurrir la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y en consideración a las circunstancias que concurrieron en el caso. Así por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos, cabe decir, conforme a lo expuesto, que es doctrina jurisprudencial constante desde diciembre de 1985: " que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del CC , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( vid: S.S.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre d 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid. SS.T.S. de 9 de octubre de 1984 y 21-marzo-1985 )

SEGUNDO.- Partiendo entonces de lo que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas; del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de cada prueba, pero valorada toda ella en su conjunto, cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo del recurso al considerarse correcta la cuantía señalada de pensión de alimentos para el hijo llamado Jaime de 700Ñ al mes; con los que se atenderán dignamente a las necesidades del menor y podrán ser satisfechos por el padre obligado con tal prestación, por el Sr. Porfirio , con los que consta que percibe como piloto de Iberia; y sin olvidar que en este concepto la madre también debe contribuir como previene el art. 145 del C.C ., y como es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo que desde junio de 1987 dice: "la contribución de cada uno de los cónyuges para satisfacer los alimentos de los hijos debe ser realmente efectiva". En efecto, consta en las actuaciones que la Sra. Beatriz trabaja de azafata en Iberia y percibe ingresos por ello; luego si pretende más cantidad de pensión para su hijo ella misma también debe contribuir en algo. Si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.C .; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se insiste, procede confirmar la sentencia de instancia en este punto.

TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo relativo a la pensión compensatoria, cabe previamente recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, que el presupuesto fáctico determinante del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, tal como lo recoge el artículo 97 del C.C., es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Con la pensión compensatoria se pretende, en cierta medida, perpetuar, tras la ruptura de la convivencia conyugal, la situación económica habida durante la misma. Por ello, para valorar el empeoramiento a que hace referencia el Código, debemos comparar el status económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en período de convivencia; por ello, la mayoría de la doctrina, al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos.

CUARTO.- Partiendo de lo que antecede y del estudio de las actuaciones, procede desestimar también este motivo; pues es correcta la decisión del órgano judicial "a quo" de no conceder en el caso pensión compensatoria a favor de la Sra. Beatriz pues es persona cualificada, que trabaja en Iberia, y percibe ingresos; que son los justos y acoplados a las aptitudes y capacidades de dicha señora para generarlos y que deben ser suficientes para que ella misma deba subvenir a sus propias necesidades en fase como la actual de patología matrimonial. Para terminar, procede recordar la doctrina jurisprudencial existente al respecto para casos análogos que desde junio de 1985 dice: "contando ambos cónyuges con ingresos propios de sus respectivos trabajos, no hay motivos para estimar que el divorcio haya de producir desequilibrio económico en ninguno de ellos, por lo que no es de aplicación el art. 97 del C.C .".

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Beatriz , representada por el Procurador D. ERNESTO GARCÍA-LOZANO MARTÍN, contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2.009; del Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid; dictada en el proceso sobre divorcio número 679/2009 ; seguido con D. Porfirio , representado por el Procurador JUSTO ALBERTO REQUEJO CALVO; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a