Sentencia Civil Nº 370/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 459/2010 de 30 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE NULIDAD DE ACUERDOS EN PROPIEDAD HORIZONTAL.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 459/2010.

SENTENCIA NÚM. 370

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª Inmaculada Melero Claudio

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 30 de julio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella, sobre nulidad de acuerdos en propiedad horizontal, seguidos a instancia de Don Baltasar y Doña María contra la Comunidad de Propietarios del Edificio " DIRECCION000 "; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Comunidad demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella dictó sentencia de fecha 12 de enero de 2010 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por D. Baltasar y Doña María contra la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , de Marbella, declaro la nulidad del acuerdo adoptado en el punto séptimo del orden del día de la Junta General de Propietarios de dicha Comunidad celebrada con fecha de 23 de septiembre de 2.008; condenando a la demandada al pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 14 de marzo de 2011.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que la absolviese de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, y ello con expresa condena en las costas de la primera instancia a la parte actora, y sin condena para las partes respecto a las de la alzada. Impugna la Comunidad apelante la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en el punto séptimo del orden del día de la Junta General de Propietarios celebrada el 23 de septiembre de 2008. En su opinión la sentencia elude y omite que en el mismo punto de la asamblea consta que los Administradores comentaron que aquellos propietarios de los áticos que estuviesen interesados en plantear cualquier otra opción que alterase, aunque fuese mínimamente, el modelo aprobado en esta Junta tendrían que formular una propuesta a la Junta General para que fuese ésta la que decidiera sobre el particular. El acuerdo de instalación de pérgola, conforme al boceto unido al acta, fue adoptado por unanimidad, es decir, fue expresamente aceptado por el demandante, Don Baltasar , presente en la junta. Y conocedor del alcance y extensión exactas del tipo de obra aprobada, ya solicitó la inclusión de un punto de orden del día para la Junta siguiente, relativo a la posibilidad de acondicionar los áticos; lo que trasluce que sabía distinguir perfectamente entre la clase de obra aprobada y la que realmente tenía en mente, que no era otra que crear una habitación en la terraza mediante un cerramiento de cristal y perfiles metálicos, como resulta obvio por los hechos posteriores. Contrariamente a lo que el juzgador concluye, una mera comparativa entre el modelo aprobado por la Junta General y las fotografías incluidas en el informe técnico aportado con la contestación a la demanda, evidencian objetivamente la diferencia entre la pérgola aprobada en asamblea y lo realmente ejecutado por los actores; siendo de aclarar que el modelo adoptado por la Comunidad preveía la cubierta, pero en modo alguno preveía el cerramiento vertical, lo que habría motivado que no se hablara de "pérgola", sino de cerramiento o de habitación. Como la contraparte reconoce expresamente en la demanda, las obras comenzaron en diciembre del año 2006, por consiguiente, antes de celebrarse la junta general siguiente a aquella en la que quedó aprobado el modelo de pérgola, es decir, a fecha de la asamblea del 7 de mayo de 2007, los Sres. Baltasar María , ya habían realizado el cerramiento que tenían decidido. Y a dicha junta general no asistieron, no porque no estuvieran convocados, sino porque se hallaban de viaje. Pues bien, en la referida asamblea se trató el cerramiento ejecutado en la vivienda propiedad de los Sres. María Baltasar , y el acuerdo resultante fue que por unanimidad no se autorizó la instalación de las modificaciones realizadas en la terraza de la referida vivienda, dado que no se ajustaba al modelo aprobado, por unanimidad en la pasada Junta General Ordinaria, de fecha 30 de marzo de 2006. Asimismo, se acordó por unanimidad que el propietario modificase la instalación y se ajustase al modelo aprobado o devolviese lo construido a su estado original, y en caso contrario se iniciarían las acciones legales pertinentes. Ninguno de los acuerdos adoptados en dicho punto fue impugnado por los Sres. Baltasar María . Pese a los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios en su asamblea general del 7 de mayo de 2007, ésta tuvo a bien volver a someter a consideración de los comuneros el mismo punto tratado en dicha junta anterior, lo que venía a evidenciar la disposición comunitaria a reconsiderar un acuerdo anterior no impugnado. Dicha revisión del acuerdo se realizó en la Junta General Ordinaria celebrada el 23 de septiembre de 2008, ratificándose el punto por mayoría, con el voto en contra de la representante del señor María Baltasar , es decir, iniciar acciones legales en el plazo de treinta días a contar desde la recepción de la presente, en el caso de que no retirase el cerramiento y se ajustase al modelo de pérgola aprobado. A raíz de lo expuesto se constata cuál fue y ha sido el proceder de los Sres. María Baltasar desde que se aprobara el modelo de pérgola en la asamblea del 30 de marzo de 2006, a saber, anteponer sus intereses por encima de la voluntad soberana de la Comunidad, sin impugnar los acuerdos adoptados en relación con su cerramiento. El juez habla de agravio comparativo y trato discriminatorio, pero el razonamiento judicial causa sorpresa pues, si a alguien hay que atribuir abuso de derecho es precisamente a los Sres. Baltasar María que han hecho lo que han querido y a sabiendas de incumplir las condiciones fijadas por la Comunidad; y por ello en modo alguno se puede afirmar que la demandada ha hecho un ejercicio anómalo de sus derechos. En definitiva, resulta palmario que el acuerdo impugnado por los actores y declarado nulo por el juzgador se ajustaba y se ajusta al régimen de propiedad horizontal desde todo punto, ya no sólo jurídico sino incluso moral, en la medida en que, en las dos ocasiones que se sometió a la junta, el pronunciamiento de los comuneros fue aplastante y sin fisura alguna, por lo que resulta absolutamente artificioso sustentar la nulidad en el abuso de derecho, la discriminación o el agravio comparativo, cuando los que se han posicionado voluntariamente de forma distinta al resto de la Comunidad han sido los actores. Por último incidir en que, dado que esta litis no ha tenido ni tiene por objeto debatir ni juzgar si la obra ejecutada por los actores se ajusta o no al régimen de propiedad horizontal, sino a si el acuerdo cuestionado es o no ajustado a Derecho, esta parte se abstiene de entrar a valorar las consideraciones de la sentencia acerca de lo ejecutado por los demandantes. En cuanto a las costas, el juzgador las ha impuesto a la demandada por aplicación del criterio del vencimiento, conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ahora bien, la revocación de la sentencia de instancia ha de conllevar la condena en costas de los actores, a tenor del mismo criterio y porque en todo momento han actuado con abuso de derecho.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho con expresa imposición de las costas a la adversa, añadiendo que es ajustada a derecho y ha sido adoptada tras una profunda valoración de la prueba practicada, resultando totalmente subjetivos los motivos de apelación expuestos en el recurso, en el que solo se pretende que por la Sala se haga una nueva valoración de la prueba en segunda instancia, lo que no es procedente. La apelante hace su valoración subjetiva de la prueba, además de no entrar sobre el verdadero motivo de la demanda y que fue acogido por la sentencia de instancia: un trato profundamente discriminatorio contra los demandantes. Como dice la sentencia, las cuestiones debatidas son dos: una primera, si el acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios estaba en el orden del día, y una segunda, si dicho acuerdo entrañaba agravio comparativo o trato discriminatorio respecto de otras obras de otros comuneros. Entiende esta parte, al igual que el juzgador, que ni las otras obras de los vecinos se ajustan 100% al boceto, y que la comunidad no actuó con ellos de la misma manera que contra los demandantes; y que, en cualquier caso, la pequeña obra efectuada por éstos no altera en modo alguno la configuración del edificio. De todos los hechos que aparecen probados en autos se deduce que el acuerdo de la comunidad de propietarios demandada-apelante contra uno solo de los vecinos no se ajusta a derecho, es gravemente perjudicial para un solo miembro de la comunidad y por supuesto discriminatorio, conculcando el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal . Al igual que la sentencia, entendemos que la adopción de un acuerdo para el derribo de una sola de estas construcciones es absolutamente ilegal.

TERCERO.- Considerando que, como bien expresa el Juez "a quo", la demanda contiene la pretensión de los actores sobre que se declare la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada - la constituida en el DIRECCION000 " de Marbella - en su calidad de propietarios de una vivienda sita en dicho inmueble, y respecto a la reunión celebrada en fecha 23 de septiembre de 2008, pues en el punto o apartado séptimo del orden del día se aprobaba el inicio de acciones legales contra los actores en el caso de que no retirasen el cerramiento instalado en la terraza de su vivienda, el ático NUM000 del Bloque NUM001 del citado edificio, y se ajustasen al modelo de pérgola aprobado. La Comunidad de Propietarios demandada se opuso a la demanda alegando que la construcción ejecutada por los actores no se ajustaba al modelo aprobado en la Junta de 30 de marzo de 2006, siendo una construcción de carácter permanente, habiéndose incluido el acuerdo impugnado de forma expresa en el orden del día. Los actores alegan que han instalado en la terraza de su vivienda una pérgola con acristalamiento que se ajusta al modelo aprobado por la Comunidad en la referida Junta de 30 de marzo de 2006, modelo basado únicamente en una fotografía, sin planos ni memoria, y que la pérgola instalada por la presidenta de la Comunidad, Sra. Adriana , tampoco se ajustaba totalmente al modelo de la fotografía y ha sido autorizada, lo que entraña una discriminación y agravio comparativo; que en ningún caso la pérgola instalada altera la configuración exterior del conjunto, pues se trata de una estructura desmontable y móvil, y difícilmente perceptible. La comunidad además negó que existiese trato discriminatorio respecto de la construcción realizada por Doña. Adriana , por lo que, en definitiva, no concurría causa alguna de nulidad en el acuerdo impugnado. El Juez centra el litigio indicando acertadamente que dos son las cuestiones debatidas por las partes: la primera, si el acuerdo impugnado estaba o no incluido en el orden del día; y la segunda, si el mismo entraña o no agravio comparativo o trato discriminatorio respecto de otras obras existentes en el Edificio, y en concreto con la llevada a cabo por Doña. Adriana .

CUARTO.- Considerando que el juzgador resuelve correctamente la impugnación de carácter formal - la inclusión del acuerdo litigioso en el orden del día de la Junta General de 23 de septiembre de 2008 - revisando el orden del día de dicha Junta en cuanto se refleja en el acta de la misma aportada con la propia demanda; y deduce que no cabe duda de que la cuestión resuelta a través del acuerdo impugnado estaba expresamente incluida en el orden del día, pues se refiere de forma expresa a la construcción en cuestión, y contemplaba también el debate sobre las medidas que habrían de adoptarse, entre las que, sin duda, ha de entenderse comprendida la de decidir el inicio de acciones legales de estimar que la construcción no estaba ajustada al modelo aprobado por la Comunidad. Respecto al fondo de la cuestión coincide la Sala con la apreciación de los hechos probados que realiza el juzgador, pues son los que resultan de lo actuado tras el nuevo análisis del proceso realizado en esta alzada. Así de la documental resulta que en el acta de la Junta General de 30 de marzo de 2006, en el punto 8º del orden del día, se aprobó la autorización de la instalación en los áticos de pérgolas, de conformidad con el modelo reflejado en la foto que se unió al acta, pudiendo emplear en su realización aluminio o hierro de color verde. De las dos periciales practicadas, examinadas en conjunto, también resulta que la construcción instalada por los actores en la terraza del ático de su propiedad, es "una pérgola acristalada, con perfiles metálicos, atornillada a la fachada, a los petos de la terraza y con apoyo en el solado, según dos pilares de soporte, y que no es solidaria con la estructura del resto del edificio, convertida en porche cubierto, con toldos móviles, y se ajusta en lo esencial al modelo aprobado, concretado en la fotografía indicada" - que se denomina "boceto" en el acta de la Junta - salvo en lo relativo al techado, que convierte a la pérgola en porche, y al acristalamiento diáfano. Añade la pericial que "no altera la configuración del conjunto, ni es fácilmente perceptible desde el exterior, al encontrarse por dentro de la línea de fachada, sin sobresalir de ella; siendo, además, muy similar al porche instalado en el ático NUM002 , propiedad de Doña. Adriana ". La pérgola instalada por ésta es también techada y, por tanto, no se ajusta tampoco a la literalidad del acuerdo aprobatorio del modelo de pérgola permitido, pues por ese techado se transforma en porche. De lo actuado en el proceso resulta también que esta construcción ha sido autorizada y permitida por la Comunidad, y lo cierto es que la única diferencia que se constata es la del acristalamiento, que es diáfano y no altera la configuración exterior. El Juez, tomando en consideración la doctrina jurisprudencial a que luego se hará referencia, afirma que el acuerdo litigioso adoptado en el apartado 7º del orden del día de la Junta General de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ", celebrada el 23 de septiembre de 2008 - consistente en aprobar el inicio de acciones legales contra los actores, en el caso de que no retirasen el cerramiento instalado en la terraza de su vivienda, el NUM000 del Bloque NUM001 del citado edificio, y se ajustasen al modelo de pérgola aprobado - no es conforme a derecho y fue adoptado en perjuicio de dichos comuneros demandantes y con abuso de derecho, infringiendo el artículo 7º del Código Civil y dicha doctrina jurisprudencial, ello por suponer no solo infracción del acuerdo adoptado en el punto 8º del orden del día de la Junta General de 30 de marzo de 2006, sino también un agravio comparativo y un trato discriminatorio respecto del porche también instalado por Doña. Adriana en la terraza de su ático. Ello implica también, además de un perjuicio para los comuneros demandantes, la vulneración de lo dispuesto en el artículo 18.3º de la LPH . Bajo este prisma se ha de concluir, al igual que hace el Juez "a quo", que la obra realizada por los actores, consistente en el acristalamiento de la pérgola colocada en la terraza de su ático-vivienda, mediante la colocación de paneles de vidrios incoloros y transparentes, plegables sobre sí mismos y desmontables, se ha ejecutado en elemento privativo de la vivienda y no afecta a elementos comunes del edificio (al efectuarse en el interior de la terraza privativa), ni menoscaba o altera la seguridad del edificio, ni su estructura general, ni tampoco la configuración exterior, y no causa, o no se prueba que cause, perjuicio a otros propietarios. Por otra parte, tampoco pasa desapercibida para este Tribunal la existencia de otra obra similar ejecutada en el edificio respecto de la que, al parecer, no se ha planteado objeción alguna por la Comunidad de Propietarios, y en este sentido es preciso traer a colación, como ha hecho el juzgador, el criterio jurisprudencial unificado a partir de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 31 de octubre de 1990 , que obliga a atender a la realidad fáctica relativa la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares, y tiende a evitar "agravios comparativos", injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3º.1 del Código Civil y 7º del mismo texto legal , teniendo declarado la jurisprudencia, en cuanto a la configuración o estado exterior de los edificios, que no tienen el carácter de un concepto absoluto, sino de contornos flexibles y variables en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble. No obstante lo anteriormente expuesto, y aún cuando se admitiera que la acción de la Comunidad se basa tanto en la existencia de una prohibición de efectuar obras en elementos comunes sin consentimiento de los demás propietarios ( artículo 7º de la LPH ), como en la existencia de un acuerdo que decide la retirada de las obras efectuadas, lo cierto es que asiste la razón a los propietarios demandantes, pues dar validez al acuerdo ahora revisado haría quebrar el principio de igualdad ya que nada consigue la Comunidad con obligar a uno de los copropietarios a retirar el cierre de la terraza, si lo está consintiendo a otros en similares circunstancias. En consecuencia, ha de mantenerse en esta alzada la íntegra estimación de la demanda, y la declaración de la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 7º del orden del día de la Junta General de la Propietarios del DIRECCION000 ", de Marbella, celebrada en fecha 23 de septiembre de 2008. La confirmación de la sentencia recurrida implica, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC , mantener también la imposición a la Comunidad demandada de las costas causadas en la primera instancia.

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 " contra la sentencia dictada en fecha doce de enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Marbella en sus autos civiles 2151/2008, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.