Sentencia Civil Nº 370/2011, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 267/2011 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00370/2011

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) Nº 267/11

S E N T E N C I A Nº 370

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a ocho de Noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000892 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000267 /2011, en los que aparece como parte demandada-apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO y asistido por el Letrado D. FERNANDO MUÑOZ LANZA, y como parte demandante-apelada, Dª. Sara , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. EVA MARIA FORONDA RODRIGUEZ y asistida por el Letrado D. MARCELI NO TAMARGO MENENDEZ, sobre declaración de nulidad de contrato de permuta financiera, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE JAIME SANZ CID.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 9 de Marzo de 2011 se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Estimando la demanda presentada por Dª Sara contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés ("IRS") firmado por las partes el 20 de junio de 2007, con las consecuencias descritas en el art. 1.303 del C.Civil , esto es la consiguiente restitución recíproca de lo entregado y recibido en base a tal concepto, con sus intereses, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

Las costas se imponen a BANCO POPULAR ESPÑOL S.A."

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por el demandado se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y Votación el pasado día dos, en que tuvo lugar lo acordado.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a la presente resolución.

SEGUNDO.- Se puede definir éste tipo de contratos de la forma que dice la AP de Oviedo, 30/05/2.011, "Nos hallamos ante un contrato de permuta financiera de tipos de interés; con independencia de la nomenclatura que le atribuyan las diferentes entidades bancarias, unas hablan de Swap, otros de Clip o bien como sucede en el caso de IRS. Como ya se apuntaba en aquellas resoluciones nos hallamos ante un contrato atípico, pero lícito al amparo del artículo 1.255 del Código Civil y 50 del Código de Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con independencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas".

Partiendo de la base de que no hay diferencias entre los contratos Swap y los denominados IRS, podemos hacer referencia a lo que ya indicábamos en nuestra sentencia de fecha 03-11-11 en un contrato en el que también era parte el Banco Popular Español.

La AP de Valladolid ya ha tenido ocasión de pronunciarse en éste tipo de contratos, siguiendo la pauta de otros Tribunales, Sección 1ª, 27 junio y 27 julio, Sección 3ª, 28 septiembre y 7 junio. Decíamos en ésta última que la sentencia de primera instancia estima la demanda y declara la nulidad del contrato suscrito el 22 de abril de 2.008 entre el actor y la entidad bancaria demandada, denominado "operación de permuta financiera de tipos de interés con techo y suelo parcial (Collar KI en el Floor)", decretando en su consecuencia la recíproca restitución de las prestaciones realizadas por las partes y la vuelta de las cosas al momento anterior a su celebración. Argumenta el juzgador, tras analizar la prueba practicada, que el demandante fue inducido a error por el director de la oficina bancaria de la entidad demandada, que le ofreció dicho contrato como una operación muy ventajosa para aquel al tiempo que le minimizó los riesgos que podía representar, sin aclararle su verdadera naturaleza, condiciones y riesgos. A ello une que la lectura del propio contrato, incluida la cláusula sobre aviso de riesgo, desvela se trata de un texto incompleto, oscuro y difícilmente inteligible para un cliente bancario medio. Concluye por lo tanto que el demandante ni conoció ni pudo conocer lo que estaba firmando con la información que se le ofreció, claramente insuficiente dado su perfil y la naturaleza del producto, actuando confiado en el incorrecto asesoramiento que se le proporcionó por el director de la sucursal, de modo que aprecia fue inducido a error y dicho vicio del consentimiento ha de comportar la nulidad del contrato.

Frente a dicha resolución recurre en apelación la entidad bancaria demandada, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a tratar.

TERCERO.- En orden a la naturaleza del contrato concertado inter partes se trata de una operación de permuta de tipos de interés, en su origen anglosajón denominado Swap. En el origen de este tipo de contratos, su celebración se desarrollaba normalmente grandes empresas que el Banco ponía en contacto interponiéndose, a veces, entre las partes, en el sentido de que cada empresario suscribía con el Banco un contrato de Swap que eran respectivamente espejos el uno del otro, en el sentido de que las obligaciones asumidas por el banco en cada uno de ellos eran exactamente inversas. Posteriormente se ha pasado a que las entidades bancarias contraten por iniciativa propia, sin que existan clientes recíprocamente interesados, sino en razón a su propio y peculiar interés, asumiendo el riesgo de la operación en base a sus propios cálculos financieros. La jurisprudencia menor ha destacado en el mismo los tintes especulativos que lo informan, así sentencias de las Audiencias Provinciales de Cáceres de 18 de junio de 2010 , León, de 22 de junio de 2010 y Zaragoza de 26 de octubre de 2010 , poniéndolo otras en relación con el seguro, como la de Valencia, de 6 de octubre de 2010 , que dice como "Esta operación, si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del Art. 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima (Art. 1 de la Ley de Contrato de Seguro ), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de la subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros". Se trata en definitiva de un contrato o producto financiero teñido de aleatoriedad y destinado en principio bien a clientes con un perfil especulativo bien a empresas que necesitan cobertura de riesgos en operaciones con divisas y similares.

Tal y como pone de manifiesto la práctica judicial y desvela la testifical en juicio de la persona que por aquel entonces ostentaba el puesto de director de la sucursal del banco demandado con la que trabajaba el actor, determinadas entidades bancarias lejos de reservar el producto en cuestión a clientes con los perfiles antes citados, aprovechando la tendencia alcista de los tipos de interés que hace unos años experimentaban los mercados y el alto nivel de endeudamiento a tipo variable, adoptaron una política comercial enderezada a ofrecerlo masivamente a clientes particulares con créditos concertados en dicha modalidad. Lógicamente la contratación de este tipo de producto complejo y de riesgo con personas carentes de experiencia y específicos conocimientos financieros, requiere para su validez de una completa y exhaustiva información cara a que el cliente forme correctamente su voluntad. Deberá por lo tanto ser consciente de la aleatoriedad que preside el contrato y de que este no se trata en realidad de un seguro o modo de cubrirse frente a la eventual subida de los tipos de interés, sino de realizar una apuesta en el que la otra parte implicada es una entidad con mayor conocimiento de las vicisitudes y tendencias de los vaivenes de la economía, flujos financieros y propensión de los mercados y tipos. En tal sentido se pronuncian mayoritariamente las Audiencias Provinciales, entre ellas la de Jaén de 27 de marzo de 2009, Pontevedra 7 abril 2010 ó Asturias de 23 de julio de 2010.

Conocida por el cliente la verdadera naturaleza y finalidad del contrato habrá de suministrársele así mismo la información relativa a una previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial, pues solo así aquel podrá valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, en las condiciones de tipo de interés, periodo y cálculo propuestas, satisface o no sus intereses. Ello no significa que la entidad bancaria suministre un pronóstico exacto a ultranza del futuro comportamiento de los tipos de interés, sino que como expone el Decreto nº 629/1993, en el ordinal 3 del artículo 5 del Anexo, deberá ser "razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos", o como exige el artículo 60.5 del RD 217/2.008 deberá basarse en supuestos razonables respaldados por datos objetivos (letra b). Por otra parte el Banco de España y la C.M.V consideran que las operaciones como analizada se hallan incursas en el mercado de valores, cuya Ley Reguladora nº 24/1.988 ya en la primitiva redacción de su Art. 79 establecía como principio informador del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios. El citado R.D. 629/1.993 subrayó aún más este deber, desarrollando en su anexo un código de conducta que en lo que aquí interesa comporta una adecuada información tanto respecto de la clientela en abstracto, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión, como frente al cliente al ir ya a contratar, proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva". El Decreto en cuestión ha sido derogado por la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores, que ha incidido aún mas en el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros, reiterando el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introduciendo el artículo 79 bis, en el que disciplina exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional sobre la naturaleza y riegos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece con la finalidad de que pueda tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y sus objetivos. Posteriormente el R.D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios e inversión ha insistido en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual.

Entendemos en su consecuencia que el deber de información que afecta a la entidad bancaria cara a la válida suscripción de este tipo de productos o contratos ha de ajustarse a tales parámetros y desde tal óptica ha de analizarse el caso que nos ocupa

CUARTO.- El análisis de la prueba obrante en autos evidencia en primer lugar que el contrato tiene un denso contenido, desvelando su lectura el empleo de una terminología técnico-financiera de no sencilla comprensión para personas que carezcan de experiencia o específica preparación en el sector. Dicho contrato se hallaba preconfigurado y redactado por el Banco y con dicho contenido se ofrece al cliente, en modalidad de contratación de adhesión.

Nos encontramos por lo tanto ante un producto complejo, no tanto por su mecanismo de funcionamiento sino por la finalidad especulativa que esconde y el alto riesgo que conlleva, que se materializa en un contrato de adhesión preconfigurado por el Banco, denso y difícilmente inteligible, que se ofrece de la entidad financiera al cliente sin previo traslado para su estudio o para que recabase asesoramiento de otras personas, procediéndosele a informar por la persona de confianza que con el mismo contacta sobre todas las posibles ventajas y no sobre los inconvenientes que de un escenario negativo pudieran derivarse del mismo, minimizándose los riesgos y urgiéndose a su firma. Tal minimización no se ve salvada por el "Aviso importante sobre el riesgo de la operación" que se contempla en el propio contrato, pues su mera lectura desvela lo dificultoso de su entendimiento para una persona no versada en la materia. Así dicho aviso textualmente reza "A) en el caso de que en algún periodo de cálculo la referencia del tipo variable I sea igual o inferior a la barrera de entrada del tipo Floor aplicable, el cliente pagará la diferencia entre el tipo Floor aplicable y la referencia del tipo variable I, siendo esta referencia un extra tipo al tipo de interés existente en el mercado en ese momento. B) en el caso de que en algún periodo de cálculo la referencia del tipo variable II fuera menor que el tipo Cap aplicable y mayor que la barrera de entrada del tipo Floor aplicable, no habrá liquidación alguna."

Es decir, nos hallamos tanto ante un contenido contractual cuanto a una información suplementaria, si cabe aún mas importante ante lo ininteligible de aquel, por completo contrarios al deber de información antes comentado que resulta exigible de la entidad bancaria para que el cliente forme válidamente su consentimiento, provocando error en el mismo. Tal infracción la reputamos como de suficiente entidad para determinar la nulidad absoluta del contrato, puesto que según el Art. 1266 CC para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir sobre un elemento esencial del negocio y que sea excusable. Y atendiendo a las circunstancias de la contratación mencionadas anteriormente, la falta de información mencionada ha de considerarse en el presente caso como invalidante del consentimiento puesto que afecta a elementos esenciales del objeto del contrato, cual es el riesgo asumido, materializado en las importantes contraprestaciones económicas en caso de escenarios negativos.

Múltiples son las resoluciones que han declarado ya la nulidad de éste tipo de contratos celebrados por Banco Popular, pudiéndose citar como más recientes las de AP GIJON, Sección 7, 10 junio y 16 septiembre; AP Lugo, Sección 1, 13 julio; AP Salamanca, Sección 4, 31 marzo; y AP Zamora, Sección 1, 18 julio, todas ellas de 2.011. También otros Tribunales se han pronunciado sobre éste tipo de contrato concertados por otras entidades bancarias, y todos ellos coinciden en declarar la nulidad.

ÚLTIMO.- De acuerdo con el Art. 398 LEC condenamos en costas a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por la Procuradora Dª. Mª del Pilar Manzano Salcedo en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA., debo confirmar y confirmo la sentencia de fecha 9 de Marzo de 2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Valladolid , todo ello con expresa condena en costas a la apelante.

La desestimación de la demanda conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la LO 1/ 2.010 .

Esta sentencia es firme y no susceptible de recurso

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.