Sentencia Civil Nº 370/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 785/2011 de 11 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 370/12

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a once de junio de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 3139/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Patricio y Doña Maite , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Montenegro Sánchez y dirigida por el Letrado Sr/a. Zaragoza Pons, y como apelada la parte demandada C.P. DIRECCION000 , NUM000 , representada por el Procurador Sr/a. García Mora y dirigida por el Letrado Sr/a. Martinez Castaño.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 13/5/11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Patricio y de Doña Maite , y en su representación la Procuradora de los Tribunales Doña Georgina Montenegro Sánchez contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 núm. NUM000 de Santa Pola, representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier García Mora, debo absolver y absuelvo a la misma de los pedimentos de la demanda, condenando al demandante al pago de las costas causadas."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 785/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 7/6/12.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestima la sentencia de instancia, la pretensión de la actora de condena a la Comunidad de propietarios demandada, a reponer a su estado anterior una chimenea de salida de humos procedentes del local de la demandante. Recurre la actora alegando: la nulidad del acuerdo comunitario de retirada de la chimenea, la actuación por parte de la Comunidad acudiendo a vías de hecho y la responsabilidad de la misma. Contradice la recurrida las alegaciones.

SEGUNDO.- La nulidad del acuerdo pretendida por la recurrente, por contraria al orden público, se fundamenta en primer lugar en su desconocimiento del acuerdo que condujo a modificar el estado anterior de la chimenea. Se trata de una chimenea comunitaria en su discurrir desde la salida del local del demandante hasta la terraza y cuyo uso privativo tiene atribuido el mismo.

La sentencia de instancia rechaza el desconocimiento y otorga virtualidad suficiente, a los efectos de la información que la LPH previene en cuanto a citación a la Junta y conocimiento de lo en ella acordado, a la asistencia a la misma de un sobrino de la actora.

En este sentido quedo probado, según la sentencia de instancia, criterio que se comparte, que el sobrino de la actora asistió a la Junta en representación de la misma. Ningún sentido tendría sino que votase en la misma contra el acuerdo que les era lesivo a sus tíos y además así se hiciese constar en el acta. En cuanto al conocimiento de lo en la misma acordado, tampoco es creíble que no fuese informados por su sobrino.

TERCERO.- Califica la demandante el acuerdo comunitario y su ejecución, no de anulable, sino de radicalmente nulo por contrario al orden público, al haber actuado la Comunidad por la vía de hecho, reponiendo la chimenea al estado anterior a su modificación por los actores, que modificaron de acuerdo con lo dispuesto en el titulo constitutivo (doc. 6).

Debe distinguirse entre acuerdos radicalmente nulos y acuerdos anulables en este sentido la jurisprudencia aclara STS 28/10/2004 : "En relación a acuerdos contrarios a la Ley o a los Estatutos (supuesto al que se han referido los demandantes al formular su pretensión anulatoria) hay que recordar que después de varios borradores, el legislador acertó en plasmar una solución correcta y definitiva para la impugnación de los acuerdos de la Junta, aquellos que supuestamente estén dentro de las previsiones del apartado 1º del artículo (artículo 18) en la Reforma de la Ley 8/1999 . Afortunadamente algunas enmiendas que pretendían hacer diferencias entre los acuerdos nulos y anulables no fueron tenidas en cuenta. Resulta que había una clara disparidad entre lo que disponían las reglas 1ª y 4ª del artículo 16 (actualmente artículos 17 y 18), pues mientras en la primera parecía que el acuerdo no se podía adoptar sin los requisitos y quórum allí establecidos, en la 4ª se establecía la necesidad de impugnación contra las decisiones contrarias a la Ley o a los Estatutos.

Este distinto contenido hizo que la doctrina y jurisprudencia mostraran un cierto vaivén, llegando finalmente a una postura mayoritaria, razonable, en el sentido de que había que diferenciar entre los acuerdos que afectan a la propia Ley de Propiedad Horizontal y los Estatutos, que sólo podían ser anulados, en su caso, mediante la impugnación en el plazo correspondiente y las decisiones que infringieran otras Leyes imperativas, las cuales había que considerar radicalmente nulas, a no ser que en las mismas se determinara efecto distinto.

Porque aquí estaba la cuestión, que, en principio, los actos contrarios a la Ley son nulos de pleno derecho, conforme al artículo 6.3 del Código Civil , aunque añade:

"Salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para su contravención."

Y esto es lo que precisamente hacía esa regla 4ª del antiguo y aplicable a este caso artículo 16, determinar la necesidad de impugnar contra las posibles infracciones de la Ley o los Estatutos, pues en otro caso sería tanto como dejar ocioso el precepto legal.

Este criterio que ha de estimarse el adecuado, así lo ha entendido la última jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 7 de octubre de 1999 EDJ 1999/32566 , 7 de marzo EDJ 2002/3513 , 2 de mayo y 5 de mayo de 2002 ".

En este sentido asiste la razón a la actora. La Comunidad carece de facultades, para por ella misma limitar el dominio de uno de los comuneros, afectando un elemento de su uso privativo, y ello ni aun acordándolo en Junta de Propietarios. El camino apropiado no era otro que invocar la tutela judicial, si el propietario se negase a cumplir el requerimiento, que podría haberse adoptado al respecto, de la Comunidad. Pero lo que no podía hacer es acudir a la que en definitiva es una vía de hecho y por tanto atacable como radicalmente nula y sin plazo de caducidad.

Los demandados modifican la chimenea de salida de humos en virtud de la autorización que se contiene en el titulo constitutivo, (colocación de accesorios, incluso en los elementos comunes, para la extracción de humos). Si la Comunidad no estaba de acuerdo con dicha instalación, si ésta, como parece evidente dada la actuación de la administración, causaba serios perjuicios a determinados comuneros, éstos o la propia Comunidad pudieron actuar, como por otra parte es absolutamente habitual, impetrando la tutela judicial, pero en ningún caso acudiendo a las vías de hecho, mediante un acuerdo que trata de ampararla, y que en cuanto conllevó unilateralmente a modificar un elemento de uso privativo y a ejecutarlo es claramente nulo.

La interdicción de las vías de hecho es una constante en nuestra Jurisprudencia a, como no puede ser menos en un Estado de Derecho, en este sentido y sobre cuestiones similares SAP Tarragona 18/2/2004 : "Que la puerta a la que se refiere el acuerdo atacado pertenezca o no a la actora, es una cuestión que supera y difiere el ámbito de un mero acuerdo de cambiar el bombín de la cerradura; pues está relacionada con un no planteado e indiscutido derecho de paso del que no pueden ser privados sus hipotéticos titulares a través de las vías de hecho , de las que es manifestación patente el acuerdo impugnado", o la SAP Alicante de 5/12/2005 "A los fines desestimatorios del primer alegato de apelación, debe significarse, en primer término, insistiendo en las acertadas consideraciones que se exponen en la resolución apelada, que el acuerdo adoptado en la Junta de 7 de septiembre de 2000 es claro al expresar la voluntad decidida de la Comunidad de tratar de restaurar el estado de la fachada que da a las zonas comunes, como el uso de éstas, a las condiciones que tenían antes de la colocación por la entidad demandada del aparato de aire acondicionado que motiva los presentes autos, disponiendo al efecto que agotarían, primero, las vías administrativas, estudiando, en caso de que éstas fallaran, la posibilidad de reponer dicha fachada, por cuenta de la propia Comunidad y, en su caso y de tener que descartar dicha posibilidad de solución, acudir a la reclamación judicial frente a la actual demandada, acuerdo que en todos sus puntos fue adoptado por unanimidad. Asimismo están debidamente acreditadas las múltiples gestiones extrajudiciales, ante el Ayuntamiento, que se intentaron antes de iniciar la vía judicial, resultando por lo demás inviable y por ello prescindible, desde un punto de vista práctico y jurídico, el recurso a la segunda de las medidas contempladas para la defensa de los intereses de la Comunidad y en cuanto suponía la eliminación de la cuestionada salida de aire acondicionado por las vías de hecho"

La decisión administrativa de cierre del local, no da amparo a la actuación de la Comunidad, pues se trata de órdenes distintos con sus propias normas de actuación.

No enjuiciamos aquí, porque no es el objeto del proceso, no olvidemos que la Comunidad no ha formulado reconvención, si la chimenea en su estado primitivo o en otro se adecua a las previsiones legales en cuanto a inmisiones, sino la nulidad invocada del acuerdo comunitario y ejecución.

El artículo 10 de la LPH u otros citados en el recurso, podrán fundamentar las acciones que la Comunidad pretenda entablar contra la recurrente, pero no dan amparo a la actuación por la vía de hecho.

CUARTO.- En materia de costas, la estimación de la demanda conlleva su imposición a la demandada, art 394, LEC . Estimando el recurso no se hace pronunciamiento respecto de las de esta instancia, art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimando el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Elche con fecha 13/5/11 , que revocamos, y en su lugar condenamos a la demandada a restituir los tres tubos metálicos de salida de humos del local propiedad de los actores y al pago de las costas del juicio y sin pronunciamiento respecto de las de esta instancia.

Con devolución del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.