Sentencia Civil Nº 370/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 75/2012 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00370/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE GIJON

SECCION 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0010771

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000075 /2012

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000956 /2010

APELANTE: Inocencio

Procurador/a: LORETO GARCÍA MATURANA

Letrado/a: RAQUEL SANCHEZ OBAYA

APELADO/A: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CL. DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIJON

Procurador/a: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ

Letrado/a: NATALIA GONZALEZ DIAZ-FAES

SENTENCIA Nº 370/2012

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA, MAGISTRADOS DON RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a diecisiete de Julio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 956/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Once de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 75/2012; en los que aparece como parte apelante Don Inocencio , representado por el Procurador de los Tribunales Doña LORETO GARCÍA MATURANA, asistido por el Letrado Doña RAQUEL SANCHEZ OBAYA; y como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CL. DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIJON, representado por el Procurador de los Tribunales Don JOSE MARIA DIAZ LOPEZ, asistido por el Letrado Doña NATALIA GONZALEZ DIAZ-FAES.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia Número Once de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 26 de Septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " La estimación de la demanda formulada por D. José María Diaz Lopéz, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Gijón, condenando al demandado D. Inocencio , a la realización de los trabajos necesarios para la subsanación de los defectos existentes en la obra ejecutada para la reforma del portal del inmueble de la actora, de conformidad con lo dispuesto en el dictamen pericial emitido por Dª Hortensia en fecha 7 de Abril de 2010, así como al pago a la Comunidad demandante de la cantidad de 3.760,28 euros, más los intereses legales y las costas de este procedimiento. Notifíquese esta sentencia a las partes ".

SEGUNDO .- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Don Inocencio , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Doña MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- Se ejercita en la demanda rectora de este procedimiento por parte de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIJÓN contra Inocencio acción para que el demandado realice lo conducente a subsanar los defectos existentes, y a reintegrar a la comunidad el exceso cobrado en relación al precio pactado de la obra, y al abono de la reparaciones urgentes que tuvo que satisfacer la comunidad actora.

La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda condenando al demandado a la realización de los trabajos necesarios para la subsanación de los defectos existentes en la obra ejecutada, así como al pago a la comunidad de la cantidad de 3.760,28 euros, más los intereses legales y las costas del procedimiento.

Frente a tales pronunciamientos se alza el recurso del demandado, tanto en relación a la reclamación de cobro de las cantidades recibidas en exceso, por las deficiencias en los trabajos ejecutados, así como respecto al importe abonado por la comunidad con posterioridad a las obras, estimando, por último que no procede la imposición de costas al no haberse estimado todas las pretensiones de la actora.

SEGUNDO .- El primero de los motivos de oposición viene referido a la impugnación de lo tenido por probado en la sentencia de instancia respecto a que la comunidad pagó por los trabajos una cantidad superior a lo acordado entre las partes.

La apelación en este extremo concreto no puede ser estimada por esta Sala, debiendo confirmarse la resolución recurrida en este punto al ser conforme con una adecuada valoración e interpretación de toda la prueba de autos, pues siendo contentes las partes en que el coste final de los trabajos ascendió a la cantidad de 12.469 euros ( folios 16 y 97 ) y como ya señalara esta sala en sentencia de 23 de marzo 2012 con cita de la de 25 de marzo de 2012 " la jurisprudencia tiene declarado que si hubo precio cierto en el contrato de obra, a él habrán de ajustarse las partes, por lo que la pericial queda reducida a la determinación del precio de la obra ejecutada a falta de pacto expreso " , la suma de las cantidades abonadas por la comunidad de propietarios arroja la cifra de 15.862,50 euros IVA incluido ( folios 15, 24, 25, 26, 27 ) lo que supone tal como consta en la apelada un exceso de abono de 3.393,50 euros. Del importe abonado únicamente es discutido por el apelante el correspondiente a un abono de 3.900 euros ( folio 24 ) realizado en fecha 4 de noviembre de 2008, por considerar que de las cantidades que figuran en dicho documento solo se ha abonado la suma de 1.000 euros entregada a cuenta el día 17-12-2008 a Dña. María Antonieta , no así la cantidad anteriormente dicha que también consta como recibida contando con la firma de D. Inocencio . Las explicaciones dadas en apoyo de sus pretensiones no son atendibles tal como correctamente se razona en la sentencia de instancia, contando para ello con las declaraciones del propio Sr. Inocencio quien reconoció como propia la firma obrante al mismo y explicó en la vista que recibió las dos cantidades, aunque a posteriori manifiesta que cree que si; y, sin que pueda acogerse la versión ofrecida por la Sra. María Antonieta sobre que recibieron únicamente los 1.000 euros, y el hecho de firmarlo en el anterior documento donde venía impresa la anterior cantidad de 3.900 euros es porque lo llevaban escrito y para no romperlo se firmó eso encima, cuando lo razonable es que si solo se recibe una cantidad se firme un nuevo documento, máxime cuando el texto que obra en el mismo es el abono de una cantidad que no se recibe.

TERCERO .- El segundo de los motivos esgrimidos es el concerniente a las deficiencias existentes en la obra, y no siendo objeto de controversia entre las partes que la relación existente entre ellas es la propia de un contrato de obra, que aparece definido en el art. 1.544 del código civil , en este supuesto la obligación principal del contratista es la ejecución de la obra según lo pactado y con arreglo a los principios de la lex artis.

En relación a la existencia de defectos en la obra ejecutada, ya tenemos dicho en la sentencia de esta sala de 30 de marzo de 2012 con cita de las de 3 de noviembre de 2.006 y 26 de marzo de 2.010 : " Ahora bien quien alega la " exceptio non rite adimpleti contractus " está obligado, no solo a probar que la obra ejecutada adolecía de defectos, sino también a hacer una descripción lo más detallada posible de tales defectos, y, por supuesto, a probar qué concretos defectos son los que, a su entender, le legitiman para solicitar una rebaja en el precio de la obra pues, como decíamos en Sentencia de 3 de noviembre de 2.006 , 3 y 13 de abril de 2.009 , y 22 de enero de 2.010 , entre otras, con cita de la del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2.004 , dicha excepción no exonera del pago del precio, siendo imprescindible para que pueda operar la reducción que cuantifique la parte inicialmente, o a través de la actividad probatoria desplegada en la litis la entidad de los defectos en relación con el total del precio para poder efectuar la reducción conveniente, pues a él le incumbe acreditar su existencia y cuantía ( artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil )".

Siendo esto así, lo que en el presente supuesto solicita el dueño de la obra es la subsanación de los defectos, aportando al efecto prueba pericial donde se detallan las deficientes que presenta la ejecución, habiéndose ratificado la Sra. Perito en su informe en donde detalla todos los defectos por ella constatados.

Las excepciones invocadas por el demandado vienen referidos a discrepancias entre los comuneros, a que los defectos constatados varios meses después, bien pudieron producirse por el paso del tiempo o por actos vandálicos, sin bien correspondiendo al mismo la acreditación de tales extremos como hechos extintivos que son, carecen de todo refrendo probatorio, antes al contrario la propia Perito manifestó en la vista que los daños que presenta la obra no los cree derivados de la actuación de un tercero, no existiendo prueba de acto vandálico ni mal uso de las instalaciones, ni se ha practicado prueba respecto de las discrepancias en el seno de la propia comunidad.

Y en relación a la firma de la entrega y conformidad de la ejecución de la obra ( folio 98 ), otra de las excepciones opuestas, hemos tener en cuenta lo establecido por el TS en su sentencia de 5 de noviembre de 2011 , " la recepción definitiva no funciona como sistema de cobertura de los daños, sino como señalamiento de la terminación de las obras y de la fecha a partir de la cual el dueño de la obra se reserva el derecho a examinarla y poner de manifiesto sus reservas o el rechazo motivado por escrito ". Habiendo sido objeto de reclamación los desperfectos de la obra en previo acto de conciliación.

De lo que podemos concluir, a la vista de lo expuesto, la acreditación de las deficiencias reseñadas en la sentencia de instancia por lo que procede su confirmación, al haber valorado el juez de instancia correctamente las pruebas de autos, al igual que la necesidad y efectiva realización de las reparaciones urgentes derivadas de una deficiente ejecución, como se constata por las facturas aportadas, lo que conlleva la desestimación del recurso en relación a estos extremos.

CUARTO .- Se impugna, por último, la imposición de costas establecida en la instancia pese a la minoración de la cantidad reclamada por la falta de acogimiento de la factura de " Electricidad La Paz ", por entender el juzgador a quo una estimación sustancial de las pretensiones esgrimidas en la demanda.

No podemos más que compartir por ajustado a derecho dicho razonamiento, por considerar coincidiendo con la apelada que nos hallamos ante una estimación sustancial de la demanda y no ante una desestimación parcial de una de las pretensiones esgrimidas, pues acreditado como está que todas sus reclamaciones han sido atendidas, la única salvedad es el descontar del apartado correspondiente a las reclamaciones por los abonos por reparaciones urgentes la factura antedicha de 50 euros ( folio 48 ), por lo que no hay un rechazo de una partida concreta y líquida que supondría estimación parcial de la demanda, sino minoración en cuantía escasa de un apartado concreto que es acogido. Y ello siguiendo el criterio de esta Audiencia reflejada, entre otras, en sentencias de 30 septiembre de 2010 de esta Sala , 24 de mayo de 2010 de la sección 4 ª, 4 de mayo de 2010 de la sección 1 ª, y 4 de marzo de 2010 , 7 de junio de 2010 y 13 de diciembre de 2010 de la sección 7 ª, señalando la última sentencia citada que no hay estimación sustancial de la demanda, cuando la parcial desestimación de la demanda obedece al rechazo de una partida concreta y líquida de la pretensión principal, aunque sea de escasa cuantía.

Y como en este caso no hay desestimación de una partida concreta sino reducción de un aspecto determinado de la reclamación acogida en su integridad, es por lo que procede desestimar también este apartado del recurso interpuesto.

Lo que conlleva a la desestimación del recurso de apelación, y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia en su integridad.

QUINTO .- La desestimación de recurso de apelación comporta, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. García Maturana en nombre y representación de D. Inocencio contra la sentencia dictada el 26 de Septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 956/2010, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha En Gijón, a veinticuatro de Mayo de dos mil doce.