Sentencia Civil Nº 370/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 275/2011 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 275/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 25 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 112/2010

S E N T E N C I A núm. 370/2012

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 112/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 25 Barcelona, a instancia de Esther quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra BURDEOS 7, S.L., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BURDEOS 7, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 7 de enero de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando en su integridad la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. Albert Grasa i Fábrega, en nombre y representación de Dª Esther , contra "Burdeos 7, S.L.", debo declarar resuelto el contrato el contrato de reserva suscrito entre las partes en fecha de trece de Agosto de dos mil diez, condenando a la demandada a satisfacer a la actora la cantidad seis mil euros, con más los intereses legales desde el trece de Agosto de dos mil nueve hasta su devolución, y las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BURDEOS 7, S.L. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado seis de junio de dos mil doce.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 7 de enero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 112/2010 seguido a instancia de Doña Esther contra BURDEOS 7, S.L., sobre nulidad o, subsidiariamente, resolución de contrato y reclamación de cantidad, que estima la demanda con imposición de costas, interpone recurso de apelación BURDEOS 7, S.L. en solicitud de que "se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia dictada por el juez a quo, desestimando íntegramente las pretensiones formuladas por la actora en su demanda, absolviendo de todas ellas a mi representada e imponiendo al actor las costas causadas; o, alternativamente, de estimar el tercer motivo del recurso, revoque igualmente la sentencia dictada, condenando a mi mandante a restituir únicamente los 6.000, -€ en su día recibidos, más el interés legal, sin imposición de costas a ninguna de las partes", al que se opone la parte actora.

SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, interesó del Juzgado que " dicte Sentencia por la que: 1) Se declare la nulidad del contrato de reserva de fecha 13 de agosto de 2009 por carencia de elemento esencial consistente en alcanzar un acuerdo sobre los plazos de entrega de las obras y en su virtud se condene a la parte demandada a la devolución a mi principal de la cantidad entregada en el contrato de reserva en la suma de 6.000 Euros.

Subsidiariamente,

2) Se declare la resolución del contrato de reserva por incumplimiento del demandado en todo caso, por frustración de la finalidad del mismo. En consecuencia se condene al demandado a la devolución a mi representado del importe de la reserva entregada que asciende a 6.000 Euos.

3) Subsidiariamente, para el caso de no acordar ni la nulidad ni la resolución del contrato d reserva, se condene a la demandada a la devolución de los 6.000 Euros percibidos en concepto de reserva por no formalización del contrato posterior de arras ni compraventa y por enriquecimiento injusto.

4) Se condene a la parte demandada a satisfacer a mi mandante los intereses legales devengados según el interés legal del dinero. La fecha de inicio será el 13 de agosto de 2009, fecha en la que se entregó a la entidad demandada el importe de 6.000 euros en concepto de reserva del inmueble, y el final del cómputo será hasta que se abone la totalidad de la cuantía adeudada. El tipo aplicable será el correspondiente al interés legal del dinero.

5) Se condene al demandado a las costas causadas en el presente procedimiento, que serán debidamente tasadas en el momento procesal oportuno ", y habiéndose opuesto la parte demandada, que solicitó que se desestime la demanda, seguido el procedimiento su curso concluyó mediante sentencia estimatoria de la demanda, declarando resuelto el contrato y condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 6.000 euros, "con más los intereses legales desde el trece de Agosto de dos mil nueve hasta su devolución", con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación BURDEOS 7, S.L. en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

Alega la apelante en su escrito interponiendo el recurso de apelación, en esencia, " Infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en la D.A. Primera de la Ley 38/1999 , en relación con el art. 2.2. de la misma Ley y con el artículo 50 de la Ley 18/2007 del Parlamento de Cataluña . Inexistencia de obras de edificación o rehabilitación. El piso se vendía a la actora una vez efectuada la división, por lo que sobre el mismo mi mandante no debía llevar a cabo actuación edificatoria alguna" (alegación primera); "Incongruencia. La actora no ha solicitado en su demanda la nulidad de la cláusula penal pactada, plenamente válida por no romper el equilibrio de las prestaciones convenidas entre las partes. Infracción de los artículos 1152 , 1255 y 1258 del CC " (alegación segunda); "Infracción de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC . La desestimación del primer pedimento de la demanda hace que no sea íntegramente estimada, en contra de lo que sostiene el juez a quo" (alegación tercera).

TERCERO.- El litigio entre las partes tiene su origen en el contrato suscrito en fecha 13 de agosto de 2009, titulado CONTRATO DE R ESERVA, en el que se dice que BURDEOS 7, S.L. es propietaria de la finca que se describe, "que la parte vendedora tiene intención de dividir la descrita finca en dos viviendas independientes, que responderán a la descripción siguiente:", que seguidamente figura, y "Que estando las partes interesadas en la venta y adquisición respectivamente, de la finca identificada en el antecedente anterior como entidad nº 14, una vez se formalice la división antes referida, acuerdan los siguientes: PACTOS. PRIMERO.- La mercantil BURDEOS 7 S.L. recibe en este acto de DOÑA Esther la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000€), EN CONCEPTO DE RESERVA DEL INMUEBLE DESCRITO, CUYO PRECIO ES DE cuatrocientos noventa mil (490.000€). SEGUNDO.- La citada reserva está condicionada al otorgamiento del correspondiente contrato de arras que está previsto formalizar el próximo día 8 de SEPTIEMBRE, acordándose la entrega del 10% del precio total indicado, y deduciéndose del citado porcentaje la cantidad entregada en este acto por DOÑA Esther . TERCERO.- En el supuesto que el próximo 8 de SEPTIEMBRE DOÑA Esther no formalizara el contrato de arras referenciado, perderá la misma la cantidad entregada en concepto de reserva. Y para que así conste, suscriben las partes el presente...".

En la demanda adujo la actora, en síntesis, en cuanto a la nulidad pretendida, que " solicitamos la nulidad del contrato de reserva ya que el demandado no ha fijado unas fechas para la entrega de la finca y tampoco ha ofrecido al comprador una memoria de calidades sde los materiales empleados, elementos esenciales del mismo ".

Y, sobre la subsidiaria resolución solicitada, que " la entidad demandada no ha cumplido con las obligaciones que quedaron estipuladas en el contrato de reserva, es decir, no ha negociado de buena fe el contenido del contrato de arras ", señalando la " Negativa a fijar fecha cierta de entrega de la finca ", el " Incumplimiento en el deber de garantizar las cantidades entregadas por el comprador mediante aval o seguro " y el " Incumplimiento en el deber de documentar las obras a realizar ".

La Sentencia de primer grado desestima la solicitud de nulidad del contrato, y respecto a la resolución del mismo, tras apreciar que los plazos no se consideraron por los contratantes como un elemento esencial, dice, en síntesis, que " Mejor suerte debe correr la resolución contractual con base a la infracción del deber de garantizar las cantidades entregadas, garantías que el demandado admite que no ofreció al considerar que no le eran exigibles ", y, en el Fundamento de Derecho Tercero razona que " A mayor abundamiento, y para el caso de que no se estimara que la división de la inicial vivienda en dos sea propiamente un proceso de rehabilitación con las obligaciones que derivan de la legislación especial antes expuesta, debe además considerarse que la cláusula arral contenida en el pacto tercero del contrato de trece de Agosto de dos mil nueve es manifiestamente abusiva en contra de los intereses de la futura compradora e implica un evidente desequilibrio de las prestaciones contenidas en el contrato... ".

Sin embargo, lo que acuerda es la resolución del contrato por el incumplimiento por la demandada de la obligación de garantizar la cantidad recibida, con la consecuencia de la devolución de prestaciones, con lo que carece de objeto la alegación segunda aducida por la apelante, sin perjuicio de que al ser nulas de pleno derecho las cláusulas abusivas y deber tenerse por no puestas, pueden ser declarada su nulidad por el Juez, sin atenerse al principio de rogación o dispositivo, con lo que, de entenderse que son contrarias a la ley, a la moral o al orden público, no puede considerarse amparadas por lo dispuesto en el artículo 1.255 del Código Civil que, consiguientemente, no puede considerarse infringido, ni, de suyo, que incluya en incongruencia, y ello aunque no compartamos el razonamiento de la resolución recurrida, ya que entendemos que el pacto tercero fue negociado individualmente por las partes pues no nos encontramos ante el supuesto de un contrato de los llamados de adhesión y, por otra parte, no creemos que cause, en perjuicio de la demandante, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

La alegación segunda, pues, se desestima.

CUARTO.- La primera de las referidas alegaciones la apelante la desarrolla, en síntesis, diciendo que "Lo cierto, sin embargo, es que ni la división o segregación de la finca inicial en dos pisos independientes constituye una rehabilitación en sentido estricto, ni formaba parte del negocio jurídico convenido entre los litigantes, ni siquiera ha quedado acreditado, pues es falso, que mi mandante se negara a constituir el seguro que la referida D.A. prevé para garantizar, llegado el caso la restitución de las cantidades entregadas a cuenta de una obra en construcción u objeto de rehabilitación, por la sencilla razón de que, llegado el día 21 de septiembre, la promitente compradora desistió voluntariamente de su adquisición, descartando la posibilidad de entregar las cantidades comprometidas en concepto de arras. Y sin entrega de cantidad alguna, nada había que garantizar. Mi mandante, Burdeos 7, S.L. se obligó en el contrato de reserva de fecha 13 de agosto de 2009 a entregar a la Sra. Esther un piso de unas determinadas características, que era resultado de la división de uno mayor, en el estado de conservación en el que se hallaba. Y es obvio que para entregar dicho piso previamente debía levantarse un tabique, pero dicho tabique de separación ni formaba propiamente parte del negocio transmisivo, ni mucho menos su ejecución puede considerarse una rehabilitación en los términos del artículo 2.2. de la Ley 38/1999 o del artículo 50 de la Ley 18/2007 del Parlamento de Cataluña . Dicho de otro modo, lo que se transmitía a la Sra. Esther y la Sra. Esther adquiría, según se deduce inequívocamente del contrato de 13 de agosto, era un piso de 127,12 m2, en el estado en que se hallaba una vez practicada la división. Luego si la obligación de garantizar las cantidades entregadas a cuenta es una obligación impuesta únicamente en la transmisión de aquellas viviendas en construcción o sujetas a un proceso de rehabilitación integral, y lo que mi mandante vendió a la Sra. Esther era un piso construido, en el estado en que se encontraba, sobre el que no debía llevarse a cabo actuación alguna, es obvio que la D.A. de constante referencia no es aplicable a nuestro supuesto, por lo que, por este motivo, la sentencia deberá ser revocada".

Con independencia de la calificación que pueda darse al documento suscrito por las ahora litigantes en fecha 13 de agosto de 2009, titulado CONTRATO DE RESERVA, en el que aparece identificadas las partes contratantes, la cosa objeto de contrato, aún a entregar en un futuro, cuando se proceda a su división, y el precio cierto de la misma, esto es, de que, concurriendo dichos elementos pueda considerarse como contrato de compraventa conforme a lo definido en el artículo 1445 del Código Civil , al concurrir el consentimiento, expresado por las partes en que están "interesadas en la venta y adquisición respectivamente...", el objeto, consistente en la finca que se describe, y la causa, la correspondiente a un contrato de compraventa, para el vendedor la obtención del precio de la finca y para el comprador la adquisición de misma que constituye su objeto, que como requisitos para que exista el contrato exige el artículo 1.261 del mismo texto legal , sin que para ello sea óbice el hecho de que dejaran, condicionándolo para un momento posterior, el 8 de septiembre siguiente, el otorgamiento del que denominan "contrato de arras", que ha de entenderse, ante la inexistencia de dicho tipo de contratos en nuestro ordenamiento jurídico sino el de compraventa mediando arras o señala que autoriza el artículo 1.454 del Código Civil , el documento en el que se concretarían definitivamente los detalles de la compraventa, o de que pueda considerarse precontrato en el que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2008 , "las partes, por el momento, no quieren o no pueden celebrar el contrato definitivo y se comprometen a hacer efectiva su conclusión en tiempo futuro ( STS 4 de julio de 1991 ). Fijan sus elementos, pero aplazan su perfección ( STS de 3 de junio de 1994 ) y adquieren la obligación de establecer el contrato definitivo en virtud de la relación jurídica obligacional nacida del precontrato , por lo que pueden reclamar su cumplimiento de la otra parte ( SSTS de 23 de diciembre de 1995 ; 11 de mayo de 1999 ). Se diferencia del pactum de contrahendo [pacto de contratar] en que no se requiere actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, sino que basta la aceptación para la perfección del contrato ( STS 23 de diciembre de 1991 ; 17 de marzo de 1993 ; 16 de octubre de 1997 ; 15 de diciembre de 1997 ; 11 de abril de 2000 ; 30 de enero de 2008, rec. 4903/2000 ).", con independencia de ello se dice, y aunque consideramos que las partes celebraron en dicho acto un contrato de compraventa, es lo cierto que al caso que resolvemos no puede considerarse de aplicación la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que contempla la cobertura de las cantidades anticipadas en forma análoga a la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, pues no se trata de una cantidad anticipada a un promotor de una vivienda, sino la entrega de una cantidad como parte del precio de la venta de una vivienda ya construida y que lo único a hacer en la misma es la división en dos viviendas independientes, que no puede considerarse tampoco rehabilitación, y, en todo caso, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de junio de 1986 , dicha Ley 57/1968, de 27 de julio, es "predominantemente administrativa, por lo cual de nada sirve aquí que el demandado cedente haya incurrido en los incumplimientos que se le atribuyen en el recurso y concretamente en el motivo en examen, acerca de no haber asegurado la devolución de las cantidadesanticipadas ni haberlas percibido a través de cuentaespecial al efecto, conducta, que, de ser comprobada podrá atraer la imposición de las sanciones que para los ilícitos administrativos en la materia previene el artículo sexto de la ley invocada", y como dice la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 8 de marzo de 2001 , "Efectivamente, la Ley 27 de julio de 1.968, sobre percibo de cantidadesanticipadas en la construcción y venta de viviendas, impone en su artículo primero, a las personas físicas o jurídicas que promuevan edificaciones que no sean de protección oficial, la obligación -que es irrenunciable a tenor de su artículo 7-, cuando se trata de obtener cantidades de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, de garantizar la devolución de los adelantos cobrados, debiendo suscribir el correspondiente contrato de seguro con aseguradora inscrita y oficialmente autorizada.

De ello se infiere, que la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que esta en fase de planificación o construcción.

Por ello, para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó", pero sin que de ello se derive otra consecuencia que la sanción administrativa en caso de incumplimiento por el promotor o vendedor, no la resolución del contrato pues no supone un incumplimiento por parte de la vendedora demandada de las obligaciones contraídas en el contrato para con la compradora demandante.

Consiguientemente, procede la estimación del recurso de apelación, con la consecuencia de la revocación de la Sentencia recurrida, la desestimación de la demanda y la condena en las costas causadas en la primera instancia a la parte actora, y hace innecesario resolver sobre la otra alegación formulada.

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por BURDEOS 7, S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 7 de enero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 112/2010 seguido a instancia de Doña Esther contra BURDEOS 7, S.L., sobre nulidad o, subsidiariamente, resolución de contrato y reclamación de cantidad, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Sentencia y, en su lugar, desestimamos la demanda y absolvemos a la demandada de la pretensión contra ella deducida; con condena en las costas causadas en la Primera Instancia a la parte actora. Y sin hacer especial condena en las costas causadas por el recurso de apelación.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.