Sentencia Civil Nº 370/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 337/2011 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 337/2011

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 828/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 370/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 828/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA, a instancia de Dª. Cecilia , contra D. Isidro , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Cecilia representado en esta alzada por el Procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de diciembre de 2010, por Sr/a. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Angel Joaniquet Tamburini en nombre y representación de Dª Cecilia asistida por la letrada Dª Elisabet Boix Lluc contra D. Isidro representada por la Procuradora Dª Anna Blancafor Camprodón y asistida por la Letrada Dª Marta Celma Macian debo de declarar y declaro no haber lugar a la modificación de medidas sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos instada por Dª Cecilia , manteniendo las medidas acordadas en la Setencia dictada por este Juzgado en fecha 9 de Abril de dos mil ocho.

Sin expresa condena en costas. "

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, que se opuso, habiéndose opuesto asimismo el Ministerio Fiscal , y elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de abril de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate del presente procedimiento se centra en la cuestión de la custodia de los hijos comunes de los litigantes , Helena, nacida el 14 de febrero de 1995 y Ferran, nacido el 1 de enero de 1998., que por sentencia de fecha 9 de abril de 2008 , homologando el convenio regulador suscrito por las partes, es compartida.

La madre presenta demanda de modificación solicitando la atribución en exclusiva de la custodia exponiendo que la guarda de hecho está siendo ejercida por ella desde el cese de la convivencia , que los dos menores viven en la ciudad de Barcelona, en al que están escolarizados mientras que el padre reside en Altafulla (Tarragona), ha constituido un nuevo núcleo familiar y los menores no se sienten bien acogidos en el mismo.

Se ha dicho ya de forma reiterada que en todo lo concerniente a la determinación del régimen de guarda y custodia de los hijos menores de edad y las medidas que en torno a ella hayan de adoptarse como consecuencia de la ruptura de la unidad familiar, constituye criterio preferente , según resulta del redactado del párrafo 2.1 del art. 92 del Código Civil , y de los artículos 133 y 135 del Codí de Familia de Catalunya aprobado por Llei 9/1998, de 15 de julio, el interés supremo del menor, el denominado " favor minoris", que como Principio básico y fundamental en esta materia , es sancionado en nuestra Legislación ya a través de En suma, poco más puede añadirse si la más reciente reforma de nuestros legisladores en la materia, Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segudno del Código Civil de Catalunya relativo a la persona y la familia, va encaminada en este sentido.

Efectivamente, en principio nada hay mejor para los hijos que poder conseguir que ambos progenitores, padre y madre, en igualdad de condiciones y respetándose mutuamente, ejerzan de forma compartida la custodia de sus hijos, pues a fín de cuentas esta sería la situación ideal y más parecida a la convivencia familiar, minimizándose así los efectos más negativos de la ruptura de la unidad familiar en la medida en que los hijos se pueden sentir más seguros arropados por ambos progenitores,La colaboración de ambos en la formación integral de los menores es esencial para un desarrollo armónico de la personalidad de los hijos, les aporta seguridad y aumenta su confianza y al tiempo permite una mayor fluidez de las relaciones familiares evitando ese aspecto tan negativo que suele producirse cuando uno de los progenitores se vé obligado a asumir la practica totalidad del aspecto controlador y disciplinar frente al otro progenitor que puede permitirse una mayor flexibilidad y condescendencia.

De hecho en éste caso fueron los propios interesados lo que en uso del principio de autonomía de la voluntad que les ampara para el establecimiento de los efectos reguladores del cese de la convivencia, los que deciden, con la aprobación judicial y el informe favorable del Ministerio Fiscal, que la custodia será ejercida por ambos, a pesar de que en el propio convenio se indicaba expresamente "los padres ejercerán la guarda y custodia de los hijos comunes Helena y Ferran de forma compartida, si bien será desarrollada por la madre hasta que las circunstancias laborales del padre lo permitan, momento en que las partes acordarán de forma paritaria la distribución de las estancias de los menores con uno y otro (...) .Durante el ejercicio de la guarda y custodia por parte de la madre se establece el siguiente régimen de comunicación y visitas del padre consistente en : los menores residirán con la madre de lunes a viernes, en el domicilio familiar,( ....), el régimen de visitas a favor del padre consistira en fines de semana alternos, desde viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas. (...) El padre podrá recoger a sus hijos una tarde a la semana a la salida del colegio debiéndoles reintegrar al domicilio familiar antes de las 20 horas. (...) Los progenitores acuerdan repartirse de forma igual los actos correspondientes al calendario escolar, que se facilitará al inicio del curso. La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, alternando cada año una de dichas mitades".

SEGUNDO.-- Interpreta la jurisprudencia que el convenio no responde sólo a un momento puntual sino que tiene una clara vocación de futuro hasta el punto que es la propia ley, en especial los artículos 76 , 77 y 78 del Código de Familia de Catalunya , la que atribuye a los miembros de la pareja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular los efectos de la situación de crisis, ya que en principio nadie está en mejores condiciones que los interesados para determinar las consecuencias de la ruptura y los efectos tanto personales como económicos, puesto que conocen perfectamente sus circunstancias personales, las causas de la ruptura y los medios con que cuentan.

Los criterios que la jurisprudencia viene exigiendo para que proceda la modificación de las medidas definitivas acordadas en un previo proceso a través del proceso articulado en base a lo dispuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil , son los siguientes: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que la variación de las circunstancias sea sustancial , es decir, trascendente, puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ). Estos criterios son de aplicación tanto a la cuestión principal de la custodia como a la de las consecuencias económicas.

En puridad no cabe pues en este caso hablar de variación sustancial de las circunstancias, en la medida que ya en el propio convenio se hacía referencia a las especiales circunstancias laborales del padre que no le permitían ejercer la guarda y custodia, de modo que se posponía a una fase posterior la distribución de forma paritaria de las estancias de los menores con uno y otro progenitor y es ahí precisamente donde rádica el nucleo central del debate.

El padre en su escrito de contestación admite, no niega, que continúa residiendo en la localidad de Altafulla (Tarragona) , ya que su cent4ro de trabajo se encuentar en Tarragona.

La cuestión a dilucidar es si al no existir una distribución paritaria del tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores sino que la madre ejerce la custodia durante todos los días lectivos y fines de semana alternos y el padre se relaciona con los menores los fines de semana alternos de viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas, períodos vacacionales, esta forma de custodia puede calificarse de "compartida" .

La respuesta es claramente negativa, no sólo a la luz de lo que ha venido interpretando de forma reiterada la Jurisprudencia, sino a tenor de lo que establece la propia redacción de la Ley que ha dado el espaldarazo definitivo a la custodia compartida.

Por lo que se refiere a la Jurisprudencia los tribunales han venido interpretando la conveniencia de que concurran determinadas circunstancias para que se considere beneficioso para el menor el establecimiento de éste tipo de custodia. Es decir, la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del lugar de residencia de ambos, la disponibilidad por estos de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto u otras circunstancias similares, teniendo siempre presente el preferente interés de los menores.

Por su parte, el artículo 233.11 del Codi Civil de Catalunya, dice que para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, han de ser ponderados los criterios y las circunstancias siguientes : a) la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y las personas que conviven en sus hogares respectivos; b) la aptitud de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad de los hijos y la posibilidad de `procurarles un entorno adecuado, ; c) la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos; d) el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las labores que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar ; e) la opinión expresada de los hijos ; f) los acuerdos en previsión de la ruptura ; g) la situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y los progenitores .

El texto legal ha venido pues a plasmar aquellos criterios en que se basaban los tribunales para efectuar una atribución compartida de la custodia, incluso subrayando que no debe desecharse frente a cualquier grado de conflictividad salvo los casos de conflictividad extrema, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continúa exposición del niño al enfrentamiento tal y como ha dicho entre otras las sentencias de 26 de febrero de 2007 , 31 de julio de 2008 o 20 de diciembre de 2010 .

De todas estas circunstancias concurren en el presente caso, el previo convenio o acuerdo de las partes, la inicial buena relación de padre e hijos, una actitud responsable del padre frente al cuidado de los hijos. Por el contrario, los domicilios se hallan alejados, el horario laboral del padre no le permite compartir o acompañar a sus hijos ni al centro escolar ni a la realización de actividades extraescolares, no existen una buena relación de los menores con las personas que conviven en el hogar del padre, la madre siempre se había dedicado en mayor medida al cuidado de los hijos y finalmente, la opinión expresada por los hijos en la exploración judicial pone de relieve la existencia de conflictos en el núcleo familiar paterno, la conveniencia de mantener el sistema de régimen de visitas con el padre los fines de semana y la buena vinculación afectiva con éste pero no que se viva como propio el nuevo hogar del padre, lo que es especialmente trascendente.

En este sentido se solicitó del SATAF la evaluación de la familia y en su Informe se concluye que hay una valoración positiva de las visitas por parte de los miembros del grupo familiar, que hay una mayor reconocimiento y empatía recíproca, que el padre adopta una actitud de escucha para atender y tener en cuenta el manejo del ejercicio de sus diferentes roles , así como una mayor empatía en cuanto a las necesidades emocionales de los hijos . Pero todo el informe esta incidiendo en la recuperación del vínculo que a raíz de algunos incidentes se había parcialmente deteriorado, sin que se valore de forma eficaz lo que constituía objeto del proceso, el mantenimiento o no de una sistema de custodia compartida.

Así pues el caso que ahora examinamos es mas un supuesto de ejercicio monoparental de la custodia con un régimen de visitas ordinario, ni tan siquiera amplio ya que se limita a los fines de semana alternos y períodos vacacionales. Los domicilios están alejados y no existe una implicación del padre en la vida cotidiana de los menores, lo que no es imputable a una falta de voluntad de participar sino a la propia dinámica que es consecuencia de la distancia geográfica entre el domicilio de ambos progenitores y el horario laboral y actividad profesional del padre. No hay un reparto equitativo de cargas , como propia darse en el supuesto de custodia por semanas alternas o incluso en caso de permanencia durante la semana lectiva con uno de los progenitores con amplio régimen de visitas intersemanal. En la vida diaria de los menores no es igual ejercer la custodia en el devenir diario de participación en la educación y formación, tanto académica como de actividades extraescolares, asistencia a centros médicos, controles periódicos, etc, que compartir los fines de semana que es lo que ocurre en este caso. La forma de ejercicio de la custodia de cada uno discurre así de forma paralela pero no en situación de igualdad frente a los hijos, de modo que se instaura un sistema de roles diferenciados que no contribuye a la comunicación y a la participación de cada uno en las auténticas necesidades educacionales de los menores.

En suma, la forma en que se redacto el convenio da a entender que la situación de permanencia del padre en otra localidad no iba a ser permanente, pero los hechos posteriores indican que la situación ya se ha consolidado. Esta realidad debe tener su reflejo en la forma de ejercicio de la custodia de modo que la variación de las circunstancias si ha existido. Aquello que se pactó de forma provisional, -no olvidemos que en el Convenio se dice " hasta que las circunstancias del padre lo permitan"-, ha derivado en situación consolidada y por lo tanto justifica la modificación de la medida solicitada pòr la madre. Es ella la que ejerce la custodia , la que asume la toma de decisiones en la vida diaria de los menores y la que los tiene en su compañía la mayor parte del tiempo : toda la semana de lunes a viernes y los fines de semana alternos durante todo el curso escolar y esta situación se viene repitiendo desde la firma del convenio (3-8-2007) , es decir, desde hace más de 4 años .

De hecho en el informe elaborado por el quipo del SATAF a lo que se está refiriendo no es a una situación de custodia compartida sino a como ha evolucionado la relación personal del padre con sus hijos tras los incidentes que se produjeron en el núcleo familiar paterno precisamente durante el desarrollo de ese régimen de visitas , no en el marco del ejercicio de la custodia.

Siendo así, no hay custodia compartida y por ello procede efectuar la correspondiente adecuación de las medidas, permaneciendo inalterado el régimen de visitas en la medida que como hemos indicado el SATAF considera que es el adecuado y que la relación padre e hijos esta mejorando.

TERCERO.- La adopción de ésta medida comporta a su vez la adaptación de los efectos económicos.

En el convenio se había acordado que hasta el mes de noviembre de 2008 el padre contribuiría a los gastos de los hijos abonando la cantidad mensual de 1685 euros, mas compra de ropa y calzado, abono directo del colegio y mutua médica y refuerzo escolar, extraescolares, colonias , logopeda y ortodoncia. A partir de 1-12-2008, abonaría 1352 euros mensuales, abono de ropa y calzado en temporada, y abono directo de los gastos ya mencionados aunque se concretaba que teniendo en cuenta las expectativas económicas futuras de la Sra Cecilia , respecto a estos gastos se pactaba que a partir del 1 de junio de 2010 habría de contribuir en un 15 % a dichos gastos.

La apelante solicita ahora que , alegando que el padre ha incumplido reiteradamente su obligación de adquirir la ropa de los menores y de abonar los gastos extraescolares , se sustituya la obligación de pago de ropa por la entre de 600 euros por cada uno de los dos hijos a primeros de marzo y primeros de septiembre, para que la madre personalmente adquiera la ropa que precisen los menores, que el padre pague de forma directa los gastos extraescolares y que se suprima la obligación de la madre de contribuir progresivamente a los gastos de sus hijos.

Se ha dicho reiteradamente que en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. También que el importe destinado a cada una de las partidas que componen los alimentos (alimentación , habitación, educación vestido, ocio, etc) guarda relación con el nivel de vida de la familia, de modo que si bien es posible establecer un mínimo vital de pensión de alimentos , resultaría imposible fijar un máximo al alza sino que cada unidad familiar destina mas o menos cantidad a unos u otros gastos según su capacidad económica y el entorno social en que se desenvuelve su vida. Y a ello ha de añadirse que se desprende de lo dispuesto en el artículo 76. e que configuran la potestad.

En este sentido cabe traer aquí a colación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 31 de julio de 2008 en la que se indicaba " bajo la denominación equívoca de custodia compartida pueden hallar amparo diversas situaciones de convivencia de los hijos con sus progenitores , -partida, repartida, rotativa, alterna, conjunta-, que supongan un reparto no necesariamente igual del tiempo de convivencia con cada uno de los padres y/o de las tareas o funciones que en relación con su cuidado diario cada uno de ellos se obligue a asumir, en razón a muy diversos factores , no tiene nada de extraño que las situaciones desigualdad en el tiempo de convivencia con uno y otro progenitor puedan compensarse mediante la correspondiente pensión de alimentos en cuya fijación habrá que tener en cuenta además y en su caso ,as diferencias de ingresos que puedan existir entre los obligados a su pago( art.267 ) puesto que permaneciendo inalterable la necesidad de los alimentistas , sería contrario a la regla arriba mencionada ( art. 82 CF )no procurar un cierto equilibrio y una razonable estabilidad en la calidad e intensidad de su cuidado integral, en lugar de someterlos a los vaivenes derivados de la diferente capacidad adquisitiva de sus progenitores custodios" "

Pero por otra parte, la presente sentencia lo que hace no es modificar el tiempo de permanencia de los hijos con cada uno de los progenitores sino concretar cual es el sistema de custodia. Ello quiere decir que no existe motivo para aumentar o rebajar el importe de la pensión, salvo que efectivamente se hubiera acreditado el empeoramiento o mejora de cada uno de los progenitores o el aumentos de las necesidades de los hijos. El convenio ya preveía esta posible mejora y de hecho la apelante no ha empeorado economicamente. Trabaja y tiene un salario no inferior a los 1200 euros mensuales. Es razonable que contribuya, al menor en un 15 % que es lo pactado por los progenitores, en los gastos y necesidades de los hijos . Ahora bien, siendo una fuente de conflictos el tema del abono de ropa y calzado a principio de temporada, considera la Sala procedente que el padre le abone a la madre una suma como complemento al pago de la pensión alimenticia que viene satisfaciendo el padre para que ésta la destine a la adquisición de ropa y calzado, cantidad que se fija en la suma de 100 euros al mes, evitándose el conflicto sobre este particular , Respecto a los restantes conceptos, actividades extraescolares, clases de refuerzo, colegio, mutua médica etc, la madre vendrá obligada a abonar el 15 % de su coste, tal y como se pactó, sin perjuicio de que en ejecución de la presente sentencia y dado que en esta alzada no se dispone de suficientes datos para concretar cual es el coste promedio de estos gastos, las partes puedan acordar el pago de una cantidad global por estos conceptos.

CUARTO.- Estimándose parcialmente la apelación, y conforme a lo dispuesto en los artículo 398 y 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes..

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Cecilia representada por el procurador Don Angel Joaniquet Tamburini contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Modificacion de Medidas de Divorcio Autos nº 828/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, de fecha 7 de diciembre de 2010 , SE REVOCA y se acuerda : A) Se atribuye a la madre Sra Cecilia la custodia de los dos hijos comunes menores de edad, Helena y Ferran , manteniéndo vigente el régimen de visitas fijado en sentencia de divorcio y B) Se modifican los efectos económicos fijados en sentencia de divorcio en el exclusivo particular de acordar que el padre vendrá obligado a ingresar en la cuenta designada al efecto para el pago de la pensión de alimentos y además del importe de esta pensión, la suma de 100 euros mensuales en concepto de contribución a los gastos de ropa y calzado de ambos hijos . C) Se mantienen los restantes efectos acordados en la previa sentencia de divorcio que homologo el convenio suscrito por las partes sin que haya lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifiquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación. ,

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.