Sentencia Civil Nº 370/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3373/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/001232

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3373/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 156/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: HIRIGINTZA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:TOMAS SALVADOR PALACIOS

Abogado/a / Abokatua: JOSE ANTONIO DE LA HOZ URANGA

Recurrido/a / Errekurritua: ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A y TEULADES S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR OYAGA URREA y MIREN ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI

Abogado/a/ Abokatua: Mª TERESA MARTIN PUYAL y JUAN ROMAN ZUBILLAGA ECHENIQUE

S E N T E N C I A Nº 370/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña.IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña.MARIA DEL CARMEN BILDQARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a once de diciembre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 156/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia a instancia de HIRIGINTZA S.A. apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JOSE ANTONIO DE LA HOZ URANGA contra D./Dña. ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A y TEULADES S.A. apelado - , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. MARIA PILAR OYAGA URREA y MIREN ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. Mª TERESA MARTIN PUYAL y JUAN ROMAN ZUBILLAGA ECHENIQUE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 JUNIO 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de San Sebastian , se dictó sentencia con fecha 11 junio 2012 , que contiene el siguiente FALLO: '

QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda de juicio ordinario civil interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Oyaga, en nombre y representación de ALLIANZ S.A.,frente a HIRIGINTZA S.A.,representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Salvador y frente a TEULADES S.A.,representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mujica, sobre reclamación de cantidad por importe de 119.525,18 euros:

1.- DEBO CONDENAR Y CONDENOa HIRIGINTZA S.A.y TEULADES S.A.,de manera conjunta y solidaria, a que, una vez sea firme esta resolución, paguen a ALLIANZ S.A.,el importe de 119.525,18 euros.

2.- DEBO CONDENAR Y CONDENOa HIRIGINTZA S.A.y TEULADES S.A.,de manera conjunta y solidaria, a que, una vez sea firme esta resolución, paguen a ALLIANZ S.A.,los siguientes intereses:

a.- Los intereses legales del importe de 119.525,18 euros, desde la fecha de presentación de la demanda (26 de enero de 2.011) hasta la fecha de esta resolución.

b.- Los intereses legales incrementados en dos puntos del importe de 119.525,18 euros, desde la fecha de esta resolución hasta la fecha de su completo pago.

3.- DEBO CONDENAR Y CONDENOa HIRIGINTZA S.A.y TEULADES S.A.,al pago de las costas del presente procedimiento.'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelacion interpuesto por HIRIGINTZA SA contra la sentencia de fecha 11 de Junio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 5 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Ordinario nùmero 156/2011.

Motivaciòn :

1.-Error en la valoracion de la prueba.Infracciòn de los preceptos correspondientes a los contratos artìculos 1254 , 1255 , 1256 y 126¡57 del CC y demàs concordantes.

El Juzgador fundamenta la declaracion de responsabilidad de HIRIGINTZA ' porque le correspondìa vigilar las obras '

No està acreditada la responsabilidad de HIRIGINTZA SA toda vez no intervino ni en el Proyecto ni en la direcciòn de las obras del pabellòn en el año 2009.

Y es que de la documentaciòn presentada con el escrito de contestaciòn a la demanda de HIRIGINTZA ( documentos 1 y 2) correspondìa la Direccion de la Obra a D. Hernan a tìtulo personal.

Citò lo declarado por los representantes legales de HIRIGINTZA SA, TEULADES , la testigo Sra. Sonia ; el perito Sr. Manuel .

En el contrato suscrito entre la propietaria del pabellòn, TEULADES y D. Hernan en ningùn caso se identifica a èste como representante de HIRIGINTZA SA actuando a tìtulo personal.

2.- Error en la valoraciòn de la prueba en relaciòn a los daños.

No puede estimarse la valoraciòn del Perito Sr. Adriano porque la misma fue emitida por encargo de ALLIANZ y , asìmismo, de la declaraciòn de la testigo Sra. Verónica , resulta que la ùnica factura abonada por el propietario del pabellòn fue la de CUBERTEC por un importe de 86.276 euros por lo que solicita como indemnizaciòn de forma subsidiaria tal cifra.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso se revocara la sentencia recurida desestimando la demanda formulada contra HIRIGINTZA SA.

SEGUNDO.-

Antecedentes bàsicos.-

1.-Demanda de Juicio Ordinario interpuesta por ALLIANZ SA contra HIRIGINTZA SA y TEULADES SA postulando en el SUPLICO enl dictado de una sentencia condennado a las demnadadas al abono solidario de 119.525,18 euros; intereses legales correspondientes desde la fecha de la interposiciòn de la demanda hasta su pago y condena en costas.

2.-Destacamos de la demanda :

2.1-El dìa 21 de diciembre de 2009 ALLIANZ aseguraba las naves industriales situadas en el Barrio de Behobia de Irùn en la calle Antxon Txipi 19- Finca 6 por medio de la Pòliza de Multirriesgo Empresarial nùmero 24039891 en la que figuraba como tomadora NAVES Y TRANSPORTES DE IRUN SL.

HIRIGINTZA SA es la Empresa encargada del Proyecto y Direccion de obra de la construccion de las citadas naves industriales y en esas fechas dirigìa las obras de refuerzo de la fachada sur de la nave industrial.

En la misma fecha TEULADES SA se encontraba ejecutando la obra consistente en el refuerzo de la fachada sur de la nave industrial asegurada por la demandante.

2.2- El dìa 18 de Diciembre de 2009 los operarios de TEULADES SA habìan realizado el refuerzo de gran parte de la fachada quedando pendiente , aproximadamente, una superficie de 27 m 2, esto es, tres paneles de 1 metro de ancho y 9 de largo.

Al finalizar la jornada laboral del dìa 18 de Diciembre los operarios de TEULADES SA abandonaronla obra y dejaron sin cubrir el hueco que quedaba pendiente de reforzar.

El dìa 21 de Diciembre se produjeron fuertes rachas de viento con màximas de 110,54 km/h a las 10 h 40' lo que provocò una succiòn por el hueco que habìan dejado abierto lo que originò a su vez presiones de tal envergadura en el interior de la nave que gran parte de los paneles de la cubierta y de la fachada fueron arrancados y salieron volando golpeando contra las vallas del recinto y la puerta exterior .

Asìmismo se produjeron dañosen la instalacion elèctrica exterior e interior , en el sistema de vigilancia y en el de emergencia de incendios .

Tal era la peligrosidad de los paneles que se desprendìan y volaban golpeando o que encontraban que hubo que llamar a los bomberos .

2.3- ALLIANZ puso en conocimiento del siniestro al Perito D. Adriano elaborando el Informe pericial que se compaña como documento nùmero 2 determinando que el total de los daños causados ascendìa a 119.525,18 euros. abonando ALLIANZ la suma citada a su asegurada.

2.4.-Han sido infructuosos los intentos extrajudiailes tendentes a resolver la cuestiòn.

2.5.- En cuanto al fondo : Se invocan los artìculos 1902 y 1904 del CC .

3.-En tiempo y legal forma HIRIGINTZA SA contestò a la demanda destacando de la misma :

3.1-Falta de legitimaciòn activa de ALLIANZ toda vez que a la fecha de ocurrencia del siniestro la Pòliza no se encontraba en vigor al tener una vigencia desde 1-10-2008 a 1-10-2009.

3.2- Falta de legitimacion pasiva de HIRIGINTZA SA:se razona indicando que HIRIGINTZA SA nada tuvo que ver en relaciòn al contrato suscrito el mes de Octubre de 2008 exclusivamente entre NAVES Y TRANSPORTES DE IRUN SL y TEULADES SA para reparar la cubierta y la fachada .

HIRIGINTZA no ha intervenido ni en la redaccion del proyecto ni en la direcciòn de la obra.

3.3.- En cuanto al fondo alegò en esencia :

-Se insiste que HIRIGINTZA no ha intervenido ni en la redaccion del proyecto ni en la direcciòn de la obra siendo TEULADES SA quien se encargaba de las obras de refuerzo de la fachada de la nave industrial.

-Se desconoce si fueron las fuertes rachas de viento las causantes del siniestro.Se aportò un certificado con las rachas de viento en la zona desde 2001 a 2007 algunas de ellas superiores a la de la fecha del siniestro: si el mes de Enero de 2009 las rachas fueron de 159.5 km/h y no pasò nada deduce que las rachas no fueron la causa o no la ùnica del siniestro.

-Reconoce que los operarios de TEULEDES que eran de Jaen al terminar su jornada de trabajo no adoptaron las medidas necesarias por lo que la imprudencia o negligencia ha de recaer en TEULADES SA.

-Cuestiona la exactitud del Informe del Sr. Adriano .

Para terminar con el SUPLICO de una sentencia desestimatoria apreciando las excepciones de falta de legitimacion pasiva y/o falta de legitimaciòn activa , o subsidiariamente, entrando en el fondo el dictado de una sentencia desestimatoria con imposiciòn de costas .

4.-En tiempo y legal forma TEULADES SA contestò a la demanda alegando en esencia :

4.1.-TEULADES SA ejecutaba los trabajos de refuerzo de la fachada bajo la direccion facultativa de HIRIGINTZA SA.

4.2- Los hechos que motivan la presente demanda no se produjeron durante el fin de semana en el que permaneciò abierto un hueco de 20 metros sino el lunes 21 de diciembre de 2009 sobre las 10 de la mañana cuando los operarios se encontraban trabajando siendo durante la ejecuciòn de los trabajos de reposiciòn de los paneles cuando s eprodujo el siniestro. Asìmismo la falta de resistencia de los paneles veìa derivada por dos portones una a cada lado cuyo hueco de apertura era superior al que se dejaba en la ejecuciòn de los trabajos , lo que ha de imputarse al proyecto .

4.3.-Consideraciòn como extraordinarios de los vientos lo que debe de constituir un supuesto de fuerza mayor.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia con desestimaciòn ìntegra de la demanda.

5.-Previos los tràmites de rigor se dictò por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 5 de Donostia-San Sebastian sentencia de fecha 11 de junio de 2012 estimando ìntegramente la demanda y condennado a HIRIGINTZA SA y a TEULADES SA a abonar a ALIANZ SA las costas causadas , con los intereses correspondientes desde la fecha de la demanda hasta la fecha de la sentencia y desde la fecha de la resoluciòn hasta el completo pago el interès legal incrementado en dos puntos.

Conclusiones bàsicas de la sentencia :

a.-)Falta de legitimacion activa.

Desestimaciòn por la presentaciòn del reprsentante legal de NAVES Y TRANSPORTES SL del justificante de abono de la prima en la fecha del siniestro.

b.-)Falta de legitimacion pasiva de HIRIGINTZA SA.

Desestimaciòn como proyectista y directora de la obra inicial del pabellòn; como directora de la obra que se estaba ejecutando durante el año 2009 pero no como proyectista de està ùltima obra y ello en base:

A la documentaciòn presentada por el representante de NAVES Y TRANSPORTES DE IRUN SL el dìa 21 de septiembre de 2011 ( bloque de facturas) que acreditan que HIRIGINTZA SA fue quien proyectò y asumiò la direcciòn de las obras del pabellòn.

En relacion a la asunciòn de la direccion de la obra de 2009 se fundamenta en el presupuesto de obra aportado como documento 1 y 2 de la contestaciòn de HIRIGINTZA SA ,y testifical de Doña. Sonia .

c.-)Fondo : Incorrecta ejecuciòn y direccion de la obra del pabellòn en el año 2009 y ello en base al Informe Pericial del Sr. Adriano destacando que en el Informe del Sr. Fausto no s ehace una valoraciòn de la causa del siniestro y que en el Informe Don. Manuel se fija como causa la incorrecta ejecuciòn d elos trabajos del año 2009.

d.-) Se razona la imputaciòn de responsabilidad en relacion a HIRIGINTZA SA y TEULADES SA

e) En relacion a la valoraciòn de los daños se acogiò el Informe del Sr. Adriano argumentando el motivo de tal decisiòn.

Frente a esta resolucion se alza el presente recurso de apelacion.

TERCERO.-

Examen del recurso.

1.-Se sostiene en este punto por la Mercantil recurrente HIRIGINTZA SA su falta de legitimacion pasiva 'ad causam' toda vez que no ostentò la direccion facultativa de los trabajos efectuados en el pabellòn en el año 2009 habiendo intervenido en la Direccion Facultativa de tales trabajos D. Hernan a tìtulo personal y no como representante legal de HIRIGINTZA SA tal y como resulta del Anexo 2 del escrito de contestaciòn a la demanda de HIRIGINTZA SA.

Destacamos en este punto de la prueba practicada en el acto del juicio lo siguiente :

-Interrogatorio de la representante legal de HIRIGINTZA SA Dña. Yolanda :

Lleva la administraciòn y desconoce los contratos y las condiciones ;sabe del Proyecto del Pabellòn de 2003 desconoce la cuestion de las humedades ni de la reuniòn del año 2009; Hernan es su marido .

Su marido en febrero del año 2004 es cierto que firmò un Proyecto de Obra en representacion de HIRIGINTZA;desconoce que su marido firmara a nombre de HIRIGINTZA un contrato en Octubre de 2008; su marido puede firmar en nombre propio pero a nombre de HIRIGINTZA no ; su marido es un Tecnico que colabora en la Empresa ; en su tiempo fue apoderado de HIRIGINTZA y despuès lo dejò pero no recuerda cuando ;HIRIGINTZA no intervino en el contrato de ejecuciòn de obra obrante en el anexo 2 de la contestaciòn de HIRIGINTZA; su marido tiene una Empresa autònoma ; la sede de HIRIGINTZA està en Pescadores de Terranova ;su marido participa en cuatro o cinco empresas ella en HIRIGINTZA una participaciòn del 95% y su marido del 5% ; tiene en HIRIGINTZA cinco ingenieros y un arquitecto .

Interrogatorio del Representante Legal de TEULADES SA :

-Hicieron los cierres el pabellòn en la obra de 2004 ; entiende que les contratò HIRIGINTZA; hablaba con Hernan les indicaba la planificaciòn de los trabajos; el Proyecto era de HIRIGINTZA ; finalizada la obra hubo problemas de humedad; desde que terminaron la obra hasta el 2008 : a finales del 2004 o principios de 2005 acabaron la obra y se fueron y a partir de allì al tiempo les llamaban para reparar alguna gotera ; pero a finales del 2005 tuvieron un incidente grave ya que se volò una parte de la cubierta de uno de los pabellones;se reunen a finales del 2005 para resolver el problema lo solucionan y a finales del 2006 vuelve a ocurrir lo mismo pero en la fachada ;y vuelve a haber otra reuniòn ;puntualmente sì les llamaban por el tema de las goteras pero eso es una cuestiòn habitual;los problemas de voladura los asocia a que en una zona del pabellòn se producen unas turbulencias especiales los dìas de viento por lo que la estructura no està preparada para soportar las cargas de viento ;en el año 2008 hubo una reuniòn para resolver de forma definitiva los problemas y èl cree que Hernan actuò en calida de representante de HIRIGINZA ; cuando llaman con problemas de gotera es Hernan y entiende que es en nombre de HIRIGINTZA ;entre las tres partes deciden solucionar los problemas que existen desde un principio y para hacer un lavado de cara del pabellòn ; con exhibiciòn del anexo 2 de la contestaciòn de HIRIGINTZA el contrato se firmò en la sede del GRUPO EIBAR en San Sebastian y fue con Hernan a firmarlo en el coche de èste ùltimo ;el tras la firma del contrato no vuelve a ir a la obra pero le consta por Celestino , un compañero suyo Gestor, que habìa un Arquitecto Tecnico D. Augusto que era la conexiòn entre TEULADES y GRUPO EIBAR , pero tambièn sabe por Celestino que tanto Hernan como su hijo aparecìan de vez en cuando en los trabajos.

Los trabajos en la nave se hicieron siempre en conexiòn con Augusto del GRUPO EIBAR el cual es propietario de NAVES Y TRANSPORTES DE IRUN SL ;D. Celestino es compañero y gestor de la obra el contrato que obra en el Anexo 2 lo firmò èl ;D. Constantino en su dìa fue delegado de TEULADES ;el Proyecto de HIRIGINTZA del año 2003 y la obra fue recepcionada por HIRIGINTZA a principios del año 2005;el contrato que obra como anexo nùmero 2 de la contestaciòn de HIRIGINTZA està firmado por D. Hernan ;en la segunda obra no habìa proyecto en la primera sì ;la segunda obra es de reforzamiento y no existìa proyecto.

TEULADES fue contratada como gremio para ejecutar los cierres (partes exteriores de los edificios ) y seguìan las directrices de HIRIGINTZA conforme a su Proyecto ;los paneles industriales no se pueden poner de otra forma estàn estandarizados ;acabaron la obra a principios del 2005 ,reparan alguna gotera y a finales del 2005 se vuela algùn panel ; durante estas incidencias el Sr. Hernan no se presenta como alguien ajeno a HIRIGINTZA sino que està identificado con la citada mercantil ;en la firma del documento de 2008 el Sr. Hernan no se desvincula de HIRIGINTZA sino que èl lo concibe como la propia HIRIGINTZA .

-Testigo Dña. Sonia :

Es la representante de NAVES Y TRANSPORTES IRUN SL ;tenìan una Poliza concertada con ALLIANZ a quien diò cuenta del siniestro siendo indemnizado en caso todo el siniestro ;explicò las circunstancias del siniestro que origina el presente procedimiento ; NAVES Y TRANSPORTES IRUN para la construcciòn del pabellòn encargo la Direccion , la redaccion del Proyecto Basico del Proyecto de Ejecuciòn y su ejecuciòn a la Empresas HIRIGINTZA ;el pabellòn se arrendò a otra Empres y nada màs construirse el pabellòn esa Empresa empezò a mandarles e-mail a NAVES Y TRANSPORTES IRUN indicando que el pabellòn tenìa defectos ,sobre todo humedades y goteras; transmitieron las reclamaciones a HIRIGINTZA; tras varias reclamaciones HIRIGINTZA les comenta que para efectuar una correcta reparaciòn habìa que realizar otras serie de obras que no estaban previstas en el Proyecto ; entre tanto les reclamaba la arrendataria ; finalmente se sentaron en una mesa les trajo HIRIGINTZA a TEULADES y al final entre los tres acabaron acordando que para reparar el pabellòn presentarìan un presupuesto parte del mismo serìa asumido por HIRIGINTZA y TEULADES y el resto serìa asumido por NAVES Y TRANSPORTES DE IRUN ;como la obras les urgìa NAVES Y TRANSPORTES DE IRUN lo aceptò ;exhibido el Anexo 2 de la contestaciòn de HIRIGINTZA indicò que el presupuesto Anexo 1 era el asumido por NAVES Y TRANSPORTES DE IRUN ; ellos entendìan que el responsable era HIRIGINTZA y en consecuencia la testigo dio que firmara el documento Estanis no como Ingeniero sino como HIRIGINTZA porque insiste HIRIGINTZA era la responsable ; en todo momento identifican a Hernan con HIRIGINTZA y a quienes contratan es a HIRIGINTZA .

El contrato obrante como anexo 2 no lo firma ella sino otro apoderado; no lo firma HIRIGINTZA sino Hernan en nombre propio ;en la primera obra intervino HIRIGINTZA con un proyecto ; en la segunda obra se subsanaron los defectos del primer proyecto ;el pabellòn fue arrendado a la Empresa GEODIS ; ignora si en el años 2005 y 2006 hubo dos siniesros que fueron abonados por la Empresa aseguradora ZURICH de GEODIS; ZURICH es la misma compañìa de seguros de NAVES Y TRANSPORTES IRUN SL ;ha tenido una controversia en relacion a los gastos de direccion de obra , en concreto, la mitad de los honorarios de Direccion de obra habiendo recibido reclamaciòn tanto del Colegio como de un Letrado.

En el proyecto de obra se contrata con HIRIGINTZA;durante las incidencias que se producen tras la entrega del pabellòn se ponene en contacto con HIRIGINTZA y en concreto con Hernan para ellos HIRIGINTZA es Hernan ;en el momento de la firma del contrato obrante co mo Anexo nùmero 2 de la contestaciòn de HIRIGINTZA NAVES Y TRANSPORTES DE IRUN SL tienen claro que aùn cuando firma Hernan quien se compromete es HIRIGINTZA porque habìan contratado con HIRIGINTZA;al existir una relacion HIRIGINTZA con NAVES Y TRANSPORTES DE IRUN y no con TEULADES la testigo,representante de èste ùltima entidad, se empeñò que tambièn firmara cuanto menos Hernan .

De la prueba precedente asì como de la documental obrante en los folios 81 y ss asì como en los folios 197 y ss el Tribunal concluye en cuanto al presente motivo de oposiciòn:

1ºSuscripciòn de un contrato de adjudicacion de obra consistente en la ejecuciòn de un edificio de naves y oficinas en la parcela 4.2 a -Zaisa III de Irun .

En el contrato el promotor /dueño de la obra es NAVES Y TRANSPORTES IRUN SL siendo HIRIGINZA SA la Entidad encargada de la elaboraciòn del Proyecto Bàsico, del Proyecto de Ejecuciòn , de la Direccion Facultativa de la Obra asì como de la construcciòn del pabellòn.

La vinculaciòn contractual de NAVES Y TRANSPORTES IRUN SL es , en exclusiva, con HIRIGINTZA SA con independencia de la subcontratas formalizadas por èsta con terceros ( asì con CONSTRUCCIONES HUGAR SA).

En el contrato de ejecuciòn de obra del edificio intervino por HIRIGINTZA SA en calidad de Director / Proyectista D. Hernan en su condiciòn de Ingeniero de Caminos.

2º D. Hernan intervino en el contrato de adjudicacion de obra firmado con CONSTRUCCIONES HUGAR en nombre y representacion de HIRIGINTZA SA en su condiciòn de apoderado de èsta como consta a los folios 205 y ss de las actuaciones.

3ºEl contrato aportado como ANEXO 2 del escrito de contestaciòn a la demamda no puede ser considerado como independiente sino directamente vinculado al contrato primigenio de construcciòn del pabellòn al tratarse de un contrato de reparacion y ello en la medida que a travès del mismo ANEXO 2 se trataban de solventar una incorrecta ejecuciòn de la obra , en concreto ,los problemas surgidos tras la entrega del pabelllòn ( principios del año 2005) y que consistìan en la reiterada voladura de paneles en diferentes zonas del pabellòn ( techo y fachada ).

4º Por lo tanto :

a.-)Siendo la ejecuciòn del pabellòn la obligacion contractual asumida por HIRIGINTZA SA,ostentando D. Hernan la Direccion Facultativa de la ejecuciòn del pabellòn asì como el cometido de elaboracion de los Proyectos Basico y de Ejecuciòn .

Y

b.-)Estando vinculado directamente el contrato aportado como anexo nùmero 2 de la contestaciòn de HIRIGINTZA a una defectuosa ejecuciòn de la primigenia obra del pabellòn .

Resulta que :

La intervenciòn en el contrato obrante como Anexo nùmero 2 de D. Hernan , integrando las precedentes circunstancias a.-) y b.-) , no puede ser interpretada como una suscripciòn a tìtulo personal del Sr . Hernan sino una firma del Sr. Hernan en representaciòn de HIRIGINTZA SA , Entidad con la que contratò en su dìa NAVES Y TRANSPORTES IRUN SL , y que con la firma del contrato obrante como Anexo 2 de la contestaciòn de HIRIGINTZA SA asumiò, al menos en parte , la responsabilidad por la caida de paneles.

5º Por lo demàs las testificales del Representante legal de TEULADES y de Doña. Verónica en representaciòn de NAVES Y TRANSPORTES IRUN SL fueron sintomàticas :

-Durante las incidencias habidas desde la construcciòn del pabellòn D. Hernan no se presenta como alguien ajeno a HIRIGINTZA.

-En el contrato obrante como anexo 2 de la contestaciòn de HIRIGINTZA la representaciòn de TEULADES SA y de NAVES Y TRANSPORTES DE IRUN SL en ningùn caso desvinculan a HIRIGINTZA SA con D. Hernan sino que lo asocian directamente con independencia del tenor literal de la clausula 12.1 del contrato.

Por lo razonado no procede el acogimiento del presente motivo de impugnaciòn.

2.-Cuestiòn de la valoracion de los daños : error en la valoracion de la prueba.

2.1- Preliminar.-

Según establece el art. 348 LEC , la prueba pericial es de libre apreciación por el juzgador según las reglas de la sana crítica , no estando vinculado por el dictamen de los peritos, de forma que se trata de un medio probatorio más dentro del conjunto de pruebas practicadas en el proceso, y ello porque los peritos no suministran al juez su decisión sino que simplemente le ilustran a través de su parecer, pudiendo, no obstante, basarse en el que estime más idóneo o bien apartarse o discrepar de las conclusiones obtenidas en el informe pericial, e incluso obtener otras diferentes, siempre que en tal caso se razone debidamente la decisión judicial porque, en otro caso, se estaría sustituyendo arbitrariamente el criterio pericial del correspondiente técnico o especialista en la materia por el suyo propio, pudiendo dar lugar a una valoración judicial absurda, ilógica o contradictoria en sí misma.

En consecuencia, los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al juez ni constituyen un medio legal de prueba, sino que el Juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica , es decir, con criterios lógico-racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos.

Y en el supuesto que obren en el proceso dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar por aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que indica que la valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, a cuyo criterio debe estarse, ya que sujeto su proceso valorativo sólo a las reglas de la sana crítica , y no constatadas éstas en normas legales preestablecidas, tal criterio valorativo no puede ser sometido a revisión salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 31-1-1992 EDJ1992/808 , 12-6-1999 EDJ1999/12447 , 14-10-2000 EDJ2000/35349 , 2-2-2001 EDJ2001/248 , y 17-5-2002 EDJ2002/14744 , 15-4-2003 EDJ2003/9893 y 3-5-2004 EDJ2004/26187 ).

2.2- Fondo .-

En la sentencia de instancia se valora la cuestiòn en el FJ QUINTO en el que el Juzgador contrastalos dictàmenes de los tres Peritos intervinientes : Sr. Adriano , Don. Fausto Don. Manuel .

Todos los Dictàmenes periciales ,no sòlo el emitido por el Sr. Adriano ,lo han sido a instancia de parte; ALLIANZ / Sr. Adriano ; TEULADES SA Don. Fausto e HIRIGINTZA SA Don. Manuel .No existe , en consecuencia, un Perito por designaciòn judicial.

El apelante resta credibilidad al testimonio de la Sra. Sonia ( folio 4 de su recurso) y sin embargo a la hora de valorar el importe de los daños sufridos en el pabellòn se apoya en la declaraciòn de la misma testigo ( folio 7).

El Juzgador ha valorado la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crìtica exponiendo las razones ( FJ QUINTO epìgrafe 3.-) por las que ha dado mayor credibilidad al Dictamen del Sr. Adriano sin que tal elecciòn y su argumentaciòn pueda ser tachada por el Tribunal de ilògica , o absurda y sin que haya tergiversado las conclusiones periciales.

En el FJ TERCERO epìgrafe 3 el Juzgador desglosa los motivos por los que ha dado mayor credibilidad al Dictamen del Sr. Adriano :

-Es el ùnico que apoya su valoraciòn en presupuestos ya que los otros peritos no acompañan documento alguno.

-Acudiò a la nave industrial el mismo dìa del incendio destacando que el perito de HIRIGINTZA Don. Manuel interviene màs de un año despuès .

-El Perito Don. Manuel basa su valoraciòn en una sola factura , la de CUBERTEC, cuando existen màs facturas.

El Tribunal valida la selecciòn realizada en este apartado por el Juzgador de Insdtancia.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelaciòn.

CUARTO.-

Procede la imposiciòn a la parte apelante de las costas causadas en la alzada ( artìculo 398.1 de la LEC ) al haber sido desestimado su recurso.

Vistos los artìculos citados y demàs preceptos de general aplicaciòn

Fallo

Desestimamos el recurso de apelacion interpuesto por HIRIGINTZA SA contra la sentencia de fecha 11 de Junio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 5 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Ordinario nùmero 156/2011 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolucion recurrida.

Procede la imposiciòn a la parte apelante de las costas causadas en la alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.