Sentencia Civil Nº 370/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 189/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 189/2012

Autos: incidentes nº: 461/2011

Juzgado Mercantil 1 Girona

SENTENCIA Nº 370/2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Dña. Maria Isabel Soler Navarro

D. Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, once de octubre de dos mil doce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 189/2012, en el que ha sido parte apelante D. Casimiro , representada esta por la Procuradora Dª. Rosa Boadas Villoria, y dirigida por el Letrado D. Salvador Duran Port; y como parte apelada ADMINISTRACION CONCURSAL, representada y dirigida por el Letrado D. Francesc Rebled Sarrà y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 461/2011, seguidos a instancias de D. Casimiro , representado por la Procuradora Dª. Rosa Boadas Villoria y bajo la dirección del Letrado D. Salvador Duran Port, contra ADMINISTRACION CONCURSAL, bajo la dirección del Letrado D. Francesc Rebled Sarrà, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' ESTIMANDO la declaración de culpabilidad del concurso tramitado respecto de la persona física D. Casimiro , debo dictar Sentencia con los pronunciamientos siguientes:

1º).- Declarar culpable el concurso de D. Casimiro - NIF NUM000 .

2º).- Condenar a Casimiro - NIF NUM000 . a la inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de cinco años.

3º).- Condenar a Casimiro - NIF NUM000 . a la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedoroes concursales o de la masa.

4º).- Imponer las costas a la parte actora del presente incidente.'

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 28 de octubre de 2011 , se recurrió en apelación por la parte Casimiro , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por D. Casimiro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Girona, de 28 de octubre del 2011 , en la que se estimó la demanda interpuesta por LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL contra el concursado recurrente y en la que se solicitaba se declarase culpable, por haber incurrido el concursado en la causa prevista en el artículo 165, apartado 2º, al incumplir el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no facilitándoles la información necesaria o conveniente para el interés del concurso. Frente a tal decisión se alza el concursado negando haber incurrido en la causa imputada y añade que no concurren los requisitos del apartado primero del artículo 164, dado que no se acredita haberse generado o agravado la insolvencia.

SEGUNDO.-Como ya dijimos en sentencia de 8 de julio del 2008 establece el artículo 164.1 que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho. A continuación se establecen una serie de supuestos en los que en todo caso el concurso se calificará como culpable, ninguno de los cuales ha sido el fundamento de la declaración del concurso. Y el artículo 165 establece que se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso... 2º Hubieren incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal no les hubiere facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso...Así, por lo tanto, el precepto establece otros supuestos de presunción de dolo o culpa grave.

Como se desprende de dichos preceptos, la técnica legislativa ha consistido en introducir un concepto general de concurso culpable (art. 164.1), establecer junto a aquel una serie de ilícitos concursales (art. 164.2) y terminar con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general en el art. 165. Como hemos visto, el concepto general establece que el concurso se calificará como culpable 'cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor' o sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho, de lo cual se desprende la necesidad de que el concursado haya realizado una acción dolosa o culposa y que como consecuencia de tal acción se haya generado o agravado la situación del insolvencia, con lo cual se vienen a establecer los tres requisitos generales de la culpa civil (la acción culposa, el daño y la relación de causalidad). Visto como se empieza redactando el artículo 165, es claro que las presunciones que establece el mismo deben relacionarse con el concepto general de concurso culpable enunciado en el art. 164.1 de la Ley Concursal , de tal forma que la presunción simplemente evita a la parte demandante la carga de la prueba referente a la existencia de dolo o culpa grave, haciendo también ociosa la discusión sobre la gravedad o levedad de la culpa. Pero, deja intacto el problema de la relación de causalidad necesaria establecida en el art. 164.1 relativa a la generación o agravación de la insolvencia, lo cual no deja de ser problemático porque gran parte de estas tipificaciones no se refieren a actuaciones anteriores a la insolvencia sino al incumplimiento de deberes concursales. Efectivamente, en el presente caso, el incumplimiento de colaborar con el Juez o con la Administración Concursal sólo puede ser causa en el agravamiento de la insolvencia. Con lo cual, no basta para declarar el concurso culpable con incurrir en la falta de colaboración, sino que es necesario que dicho incumplimiento haya provocado un agravamiento de la insolvencia del deudor, por lo que debe darse la razón a la recurrente en cuanto a la interpretación que hace de tales preceptos.

Dicha doctrina ha sido ratificada por el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de noviembre del 2011 cuando establece que ' Alega la parte recurrente que no se fundamentó por la Sentencia recurrida el nexo causal entre la conducta de los administradores y la generación o agravación del estado de insolvencia. Resulta importante señalar que la parte recurrente no cuestionó tal aspecto a propósito de la aplicación del art. 165.1º LC para la calificación del concurso como culpable, y cuya concurrencia es inexcusable en todos los supuestos del art. 165 LC , pues este precepto solo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2 , sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable.'

A la vista de dicha doctrina, debe ser estimado el recurso y revocada la sentencia de instancia, pues, ni en la demanda presentada, ni en la sentencia se indica que por la falta de colaboración del concursado se haya agravado su insolvencia, siendo además carga de la Administración concursal, no solo alegarlo, sino también probarlo. La Administración concursal de una forma genérica indica que el concursado se ha desentendido del proceso concursal, ha mostrado una total desidia y ni siquiera contesta a las llamadas del administrador. Aunque ello fuera así, se considera insuficiente para declarar como culpable el concurso, pues como se desprende del propio precepto, debe entenderse que la culpabilidad estriba en el incumplimiento del concursado de determinadas actuaciones o entregas de documentación por parte del concursado, cuando es requerido de ello por parte del Administrador, y ello debe relacionarse con el resultado visto, la agravación de la insolvencia, con lo cual la Administración Concursal debía haber concretado en que se sentido se ha desentendido del concurso y para que acto concreto era requerido el concursado, bien por escrito, bien telefónicamente, por lo que si no se concreta y aunque sea cierto lo alegado por el Administrador, la actuación del concursado podrá serle reprochada, pero desde luego no puede por ello declararse culpable el concurso, pues ni es de entidad suficiente la falta de colaboración, ni se justifica la agravación de la insolvencia. Y es que la carta enviada dándole una serie de instrucciones, en alguno aspectos es concreta, pero no se alega su incumplimiento, y en otro aspectos es genérica, como la de comunicar cualquier incidencia anormal en el momento que se produzca, pero sino se produce, no parece que tenga que comunicar nada, y si en la memoria que presentó la Administración concursal consta que no existe hecho anómalo en la fiscalización de la gestión y que la única cuenta bancaria es sólo la del BBVA que se encuentra fiscalizada por la Administración Concursal, no se aprecia que la actuación del concursado sea razón para declarar el concurso como culpable.

TERCERO.-Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Rosa Boadas Villoria en representación de D. Casimiro contra la sentencia dictada por el JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de Girona, en los autos de INCIDENTE Nº 461/2011, con fecha 28 de octubre de 2011.

Debemos REVOCAR la misma en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL contra D. Casimiro , en la que se pretendía que se declarase el concurso como culpable, debiendo declararse como fortuito.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.