Sentencia Civil Nº 370/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 267/2012 de 07 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 267/12

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUM. 1 DE GRANADA

ASUNTO: J. ORDINARIO Nº 102/10

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 370

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 7 de septiembre de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 267/12- los autos de J. Ordinario nº 102/10, del Juzgado de lo Mercantil num. 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Mibinca, S.A. y D. Federico representados por la Procuradora Dña. Ana Roncero Siles y defendidos por el Letrado D. Carlos González-Sancho López; contra Dasigo, S.A., representada por la Procuradora Dña. Mª Pilar Gálvez Domínguez y defendida por el Letrado D. Gonzalo Peris Carvajal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 21 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación de MIBINCA S.A y D. Federico contra la mercantil DASIGO S.A, absuelvo a la demandada de la pretensión ejercitada en su contra, con imposición a los actores de las costas causadas en esta instancia.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Mibinca, S.A., oponiéndose la parte demandada; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 16 de abril de 2012, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO.-En la singular situación que nos plantea el recurso de apelación, articulado solo por la vulneración del derecho de información, y según expone la recurrente, amparado en su petición del apartado 2a del suplico de la demanda, debemos observar que la violación de tal derecho se desconecta totalmente con cualquier acuerdo adoptado, hasta el punto de darle valor por sí mismo, olvidando que no es ilimitado, exigiendo la nulidad de acuerdos por violación de tal derecho, conexión y repercusión entre la falta de información solicitada y el objeto de los acuerdos, según viene declarando reiteradamente el Tribunal Supremo, entre otras STS 25 de febrero y 31 de julio de 2002 .

Por ello resulta improcedente una impugnación como la que nos ocupa, sin acuerdo instrumental del derecho de información que se dice vulnerado, adoptado en la junta objeto de impugnación de 22 de diciembre de 2009. Al no aprobarse las cuentas que se sometían a votación, requiriendo la impugnante con tal ocasión determinada información, sí no existe acuerdo sobre ellas, deberán presentarse de nuevo y someterse nuevamente a la aprobación de la junta, quedando en consecuencia intacto e incólume el derecho de información de la apelante, para decidir respecto de la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2008, que constituía el objeto de la decisión y a la que se vinculaba el derecho de información, que para su adecuado control y para el ejercicio responsable del derecho de voto relacionado con la aprobación de tales cuentas anuales, se afirma conculcado. Es decir la impugnación solo nos situaría en la misma situación concurrente al tiempo de adoptarse el acuerdo y al iniciarse el litigio, no en otra, y no estaríamos en situación distinta a la de la primera junta convocada con tal finalidad posteriormente suspendida y no impugnada, destacando que la aprobación o no de las cuentas del año 2008, no exime de responsabilidades a la administradora, por las graves irregularidades apuntadas en el recurso, ni impide su exigibilidad. Tampoco, por otra parte, el derecho conculcado, debe confundirse con el que procesalmente asista a la demandante, para el ejercicio de acciones judiciales, sin que la obstaculización alegada para su ejercicio, no materializado, permita estimar la impugnación, ya que la nulidad que aquí solo puede acordarse, no permitiría superar los impedimentos alegados por la recurrente.

Como señala la STS de 13 de febrero de 2006 , no es admisible un ejercicio abusivo del derecho de impugnar acuerdos sociales, ni un ejercicio contrario a la buena fe. Realmente al examinar el recurso, deteniéndonos en su petición final, sin necesidad de responder a las restantes cuestiones planteadas por la apelante, debemos concluir desestimándolo, pidiéndose ahora, vinculando la infracción del derecho de información solo con el acuerdo de aprobación de cuentas, de modo improcedente, 'la nulidad de la junta ordinaria de Dasigo SA, celebrada en fecha 22 de diciembre de 2009, por infracción y vulneración del derecho de información sobre las cuentas anuales sometidas en la Junta, lo que llevara consigo una nueva convocatoria de la citada junta, para la que se habrá de facilitar previamente la información'. Olvida la apelante que con la simple nulidad del acuerdo de no aprobación de cuentas, el pronunciamiento judicial no sustituye las obligaciones del órgano de administración, y dado que el derecho de información realmente no es un acuerdo, sino un presupuesto necesario para su adopción, las pretensiones de la recurrente, alterando además sus peticiones de la demanda, donde confundía en el petitum derecho con acuerdo, no pueden prosperar.

Debemos destacar, para rechazar la petición de nulidad genérica formulada, que la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (sentencias de 8 de octubre de 1.975 ; en el mismo sentido, las de 12 de marzo de 1.976 , 3 de mayo de 1977 , 20 de junio de 1982 , 8 de marzo , 14 de julio y 19 de diciembre de 1984 , y 26 de enero de 1993 ) ha declarado que la infracción del derecho de información de los accionistas sobre las cuentas anuales provoca 'la nulidad de los acuerdos relativos a la aprobación de cuentas, distribución de beneficios y demás referentes a estos extremos', pero no la de otros acuerdos tomados en la Junta, es decir solo del acuerdo al que se refiere, en caso de existir, y producirse la infracción o desconocimiento del derecho de información indebidamente omitido por el órgano de administración.

Como didácticamente, enseña la sentencia de la sección especializada de la Audiencia Provincial de Madrid (28) de 1 de diciembre de 2008 :

'En general, la impugnación de acuerdos sociales ha de fundarse en determinadas causas, bien de nulidad, bien de anulabilidad ( arts. 115.2 y 143 de la Ley de Sociedades Anónimas ). Son nulos los acuerdos de los órganos colegiados de la sociedad cuando son 'contrarios a la ley' (art. 115.2), y son anulables los que se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad (art. 115.2 en relación al 115.1). Esta ilicitud determinante de la nulidad o anulabilidad del acuerdo puede producirse respecto de extremos sustantivos del contenido de los acuerdos sociales, y en tal caso será nulo o anulable exclusivamente el acuerdo en que concurra la causa de nulidad o anulabilidad, por defectos intrínsecos, pero no los demás adoptados en esa junta general o en ese consejo de administración. Pero la infracción legal o estatutaria puede también producirse respecto de las normas que regulan la convocatoria, constitución o celebración de las juntas o de los consejos de administración. En tal caso, puede que se trate también de un motivo de nulidad o anulabilidad que afecte exclusivamente a determinados acuerdos (por ejemplo, infracción del derecho de información respecto de un determinado punto del orden del día). Los demás acuerdos aprobados en la junta que no estén relacionados con esa infracción legal o estatutaria no están afectados por el motivo de nulidad. En otras ocasiones, la infracción legal o estatutaria de las normas reguladoras de la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o de la reunión del consejo de administración afecta de forma general a la totalidad de los acuerdos adoptados, por cuanto que vicia de raíz la propia celebración de la junta o del consejo en sí. Así ocurre, por ejemplo, cuando la convocatoria no se ha publicado con la publicidad y con los plazos de antelación exigidos en la ley, o cuando no se ha convocado personalmente a alguno de los socios cuando así lo prevén los estatutos sociales. Se trata en todo caso de defectos extrínsecos, que afectan a la validez del acuerdo no por el contenido del mismo, sino por las circunstancias en que tal acuerdo ha sido adoptado. Es en estos supuestos de vicios en la convocatoria, constitución o celebración de la junta general o del consejo de administración determinantes de la nulidad o la anulabilidad de todos los acuerdos de la junta o del consejo cuando se habla de la nulidad o anulabilidad 'de la junta general' o 'del consejo de administración', como también en ocasiones de solicita o incluso se acuerda en la sentencia la nulidad 'de la convocatoria' de tal junta o consejo. Pero en puridad, lo que es nulo o anulable, lo que la ley prevé que puede impugnarse no es 'la junta' o 'el consejo', ni tampoco la 'convocatoria', sino los acuerdos adoptados en tal junta o consejo a los que se refiere la convocatoria realizada sin observar las exigencias legales o estatutarias.

Lo que es impugnable respecto de la junta general o el consejo de administración es lo que tiene trascendencia jurídica. La simple celebración de la junta o del consejo, si no se adoptara acuerdo alguno, carecería, en lo que aquí interesa, de trascendencia jurídica, y no podría ser objeto de impugnación.'

Reiterando que nada se ha acordado sobre las cuentas anuales del 2008, pendientes de formulación por el órgano de administración, realmente en consecuencia, pese a la información que en el recurso se indica omitida, no pueda entenderse vulnerado ningún derecho de información para tomar la decisión pertinente sobre el voto del accionista sobre tal acuerdo, decidiendo sobre sí procede su aprobación, realmente pospuesto, resultando patente la ausencia de finalidad seria y legítima, en volver por la impugnación a la misma situación concurrente después de adoptarse el acuerdo, teniendo en cuenta que nada debe quedar sin efecto por la impugnación, respecto de un acuerdo inexistente, al no resultar aprobado, y que nos volvería a situar en el mismo estado existente al iniciarse el proceso. Por tanto no procede, como hemos razonado, acordar en cualquier caso, 'la nulidad de la junta ordinaria de Dasigo SA, celebrada en fecha 22 de diciembre de 2009, por infracción y vulneración del derecho de información sobre las cuentas anuales sometidas en la Junta', y menos aún, planteándose como cuestión nueva, sin alegar la concurrencia de los presupuestos necesarios para ello, realizar una convocatoria judicial de junta. Por otra parte nada podemos resolver sobre la información que, ante la nueva formulación de cuentas, precise la apelante, estime necesario recabar, finalmente solicite, y proporcione el órgano de administración, y forzosamente por ello solo podemos concluir en consecuencia desestimando el recurso.

No obstante, a fin de tratar de evitar, aunque tememos que inútilmente, nuevos litigios, sí debemos precisar que a nuestro juicio la información requerida, que en nada comprometía los fines y el funcionamiento de la sociedad, fue insuficientemente proporcionada, vulnerando los derechos del accionista, provocando la nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas sí hubiese llegado a producirse, y ello porque las explicaciones interesadas respecto de los asesoramientos jurídicos, insuficientemente detallada, impedía que el accionista tomara conocimiento de la causa de los pagos y de su imputación, como pretendía lícitamente, ocultándose, respecto de los realizados al conocido gabinete jurídico citado en la demanda, su destino real y su atribución exclusiva a pleitos mantenidos en el año 2008 por la sociedad, que en cualquier no podemos considerar exigibles a terceros, por la condena en costas impuesta en uno de ellos, al no obtenerse la firmeza de tal pronunciamiento hasta el año 2009. Del mismo modo ninguna explicación real se ofrecía, respecto del pago realizado a la letrada que menciona la apelación, al no aclarar la información facilitada el motivo del asesoramiento, o sobre la relación de la sociedad demandada con Darok, de forma que, lógicamente, permitiese aclarar y justificar las transacciones realizadas mencionadas expresamente al pedir la información, de modo que el accionista tomara conocimiento de la cuestión y de la forma que estos gastos estaban siendo gestionados por la entidad. Por otra parte nunca puede estimarse superada la falta de información, por la ofrecida a posteriori en el curso del presente litigio, de modo fragmentario e insuficiente, sin que la no obligación de entrega del soporte del gasto en la sociedad anónima demandada, ampare el no ofrecimiento de información detallada. Sin embargo estimamos que la facilitada en cuanto al familiar contratado fue suficiente, proporcionándose datos bastantes para posibilitar, en este punto concreto, el control del accionista respecto de la gestión realizada en la empresa familiar, sin que deba confundirse la discrepancia con tal contratación, y en definitiva con la actuación de la administradora, con la ausencia de información.

En todo caso, estas últimas apreciaciones nada cambian, en cuanto al pronunciamiento definitivo del recurso, donde además, como hemos visto, se modifico el pedimento de la demanda, que tampoco podía prosperar, confundiendo acuerdos con derecho instrumental para su valida adopción, olvidando a su vez que no se acordó en la Junta negar ninguna información, aunque la que después se envió resultase insuficiente, y todo ello sin necesitar la apelante los datos requeridos, para pronunciarse sobre la gestión de la actual administradora de la entidad demandada, que en cualquier caso no aprobaba, como claramente se desprende del inicio del hecho tercero de la demanda y del enfrentamiento familiar existente, reflejado en los numerosos conflictos societarios y judiciales documentados en las actuaciones.

SEGUNDO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse a los apelantes al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de MIBINCA SA, con pérdida del depósito constituido para recurrir, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de 21 de julio de 2011 dictada por el Juzgado Mercantil 1 de Granada en los autos 102/10 de que dimana este rollo, con imposición de costas al apelante.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o infracción procesal a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.