Sentencia Civil Nº 370/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 584/2011 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00370/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 584/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FÉLIX ALMAZÁN LAFUENTE

Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a tres de julio de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1079 /2009 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de COSLADA seguido entre partes, de una como apelante Doña Carlota , representado por la Procuradora Sra. Meza Herrero y de otra, como apelado Don Jacobo , representado por el Procurador Sr. Gordo Romero, sobre realizar obras.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de COSLADA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 22 de noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva dice: " ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don José-Francisco Reino García, en nombre y representación de DON Jacobo frente a DOÑA Carlota y en consecuencia debo acordar los siguientes pronunciamientos:

- Declaro que las obras e instalación del cerramiento con cubierta, del patio interior de la vivienda NUM000 de la Avenida DIRECCION000 nº NUM001 de Coslada son indebidas y contrarias a la Ley.

- CONDENO a DOÑA Carlota a demoler el cerramiento y cubierta realizados, y reponer a su estado inicial la fachada, canalizaciones y desagües que en su caso pudiera haber sido afectados, bajo apercibimiento de mandarlo hacer a su costa.

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Doña Carlota se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición.

TERCERO.- Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, por Decreto de fecha 17 de Noviembre de 2011, se declaro desierto el recurso de apelación interpuesto por no constar escrito de personación de la apelante en esta Secretaria.

La representación de Doña Carlota , interpuso recurso de revisión directo contra el mencionado decreto, siendo resuelto dicho recurso por auto de fecha 21 de febrero de 2012 y en cuya parte dispositiva se acordó: la anulación del Decreto de fecha 17 de Noviembre de 2011 y tener por personada y parte a Doña Carlota .

Por providencia de fecha 26 de abril de 2012, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 14 de Junio de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen del presente procedimiento el actor, D. Jacobo ejercita una acción de obligación de hacer contra Dª Carlota ; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual la demandada sería propietaria del piso NUM000 del inmueble sito en la DIRECCION000 nº NUM001 de Coslada, siendo el actor propietario del piso NUM002 , siendo así que la demandada habría cerrado la terraza interior del inmueble que daría al patio interior del mismo, siendo la terraza elemento común al ser cubierta de los locales aun cuando su uso fuera privativo, no habiéndose puesto la obra en conocimiento del presidente de la comunidad, causando daños en elementos comunes, alterando la configuración del inmueble y causando daños al actor al impedirle tender la ropa como venía haciendo y afectando a la seguridad de su vivienda al permitir el acceso por el cerramiento realizado, no habiendo retirado el cerramiento la demandada pese a los requerimientos efectuados y no habiendo tampoco la comunidad tratado el asunto pese a haberlo solicitado así la parte. Por ello se solicita la declaración de que las obras e instalación del cerramiento de la terraza son indebidas y contrarias a la ley por perjudicar al actor y hacer uso indebido de elementos comunes, con condena a la demandada a demoler el cerramiento reponiendo la terraza a su estado inicial.

La demandada se opuso a la demanda alegando la excepción de inadecuación de procedimiento al corresponder el procedimiento adecuado al juicio verbal ya que no se afectarían elementos comunes y siendo la cuantía de la obligación de hacer inferior a 3.000 euros; en cuanto al fondo se alega que la terraza interior sería privativa de la demandada y no elemento común, habiéndose realizado únicamente un porche que no supone cerramiento, para dar sombra y evitar la caída de objetos de los pisos superiores, no alterándose las bajantes de agua ni afectándose la fachada exterior, ni perjudicándose las servidumbres de luces y vistas de otros propietarios; también se alega que no se perjudica el derecho del actor salvo en su costumbre de tender extendidas sus sábanas.

La juez de instancia dicta sentencia en la que se expresa la posición de las partes y fundamento de la pretensión en los artículos 7 y 9 de la LPH ; la juez estima que la terraza de la demandada es privativa, por constar así en el título, y a continuación examina el tejadillo que constituye el objeto del proceso y concluye, con valoración de la prueba practicada, que el mismo afectaría al vuelo como elemento común, así como que perjudicaría al actor al impedirle tender correctamente la ropa, y afectar a la seguridad de su vivienda, por lo que estima íntegramente la demanda con imposición a la demandada de las costas causadas.

Recurre la demandada esta resolución; el recurso se sustenta en la alegación de que la juzgadora habría errado en la comprensión del patio interior que reseña en la sentencia; se mantiene que el porche no afecta a ningún elemento común del inmueble ni perjudica los derechos del actor, alegando que el porche no tendría la consideración de cerramiento, que la comunidad entendió que no afectaba a elementos comunes por estar en una terraza privativa, que no se afectarían las bajantes ni canalizaciones, y que no se estaría ante un patio sino ante una fachada interior en el que los vecinos han decidido instalar sus tendederos; se añade que la sentencia contiene pronunciamientos carentes de sentido, al no estarse ante un cerramiento, y se argumenta que la pretensión supone un abuso de derecho.

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Centrado así los términos del debate ha de señalarse que aunque la sentencia de instancia parte de la consideración de que el patio en el que se instala el tejadillo objeto del proceso es propiedad privativa de la demandado no evita ello que exista la afectación de elementos comunes que la sentencia también reconoce sin contradicción alguna y sin que se aprecie error en esta decisión.

Sobre esta cuestión la Audiencia Provincial de Orense, sec. 1ª, en sentencia de 24-2-2010 establece a los efectos que ahora nos interesa:

"La naturaleza jurídica del patio de luces es anfibológica. De un lado y siguiendo el contenido del artículo 396 del Código Civil -"...los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración,..." -; de otro lado, tal y como ha resultado probado, el acceso al patio y la utilización resulta exclusiva del propietario del piso... de donde podría inferirse su condición privativa pues siguiendo el dictado del ya citado precepto -"Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada...", no cabe duda de que estamos ante un espacio susceptible de aprovechamiento independiente cuyo acceso, de forma mediata, se realiza a través de un elemento privativo que per se tiene salida a elemento común.

.....tesis ésta refrendada por el Tribunal Supremo que en su sentencia de 11 de febrero de 2009 expresamente atribuye tal carácter a estos patios de luces a pesar de que pudieran tener utilización privativa o exclusiva, a menos que expresamente en el título constitutivo se les atribuya tal condición (con frecuencia, se permite tácitamente por la Comunidad la utilización privativa de los patios, aunque son comunes según el artículo 396 del Código Civil ). En nuestra sentencia de 2 de marzo de 2009 expresamente indicábamos que "... si bien se estima que puede atribuírsele un carácter privativo en el título constitutivo de la propiedad horizontal , en virtud del principio de libertad de pactos del art. 1.255 CC o bien mediante acuerdo posterior de desafectación, si el título de propiedad horizontal no clasifica debidamente la naturaleza de tal elemento constructivo, que por vocación legal es común, deberá prevalecer dicha naturaleza frente a la privativa".

Y en todo caso lo relevante es que el patio en cuestión al que solo tiene acceso la demandada de forma privativa se configura con elementos indudablemente comunes, pues tal y como señaló el perito en su informe el suelo del patio es a su vez el techo o cubierta de los locales comerciales, y por otro lado se conforma el patio con la fachada trasera del inmueble, cerramiento o muro también común.

Como reseñábamos en nuestra sentencia de trece de julio de dos mil once

"....en Sentencias como la núm. 1182/2008 de 15.12.2008 entre las más recientes, indica el Tribunal Supremo que " (la jurisprudencia) ha tratado de delimitar el contenido y alcance de la normativa sobre la base de que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario, el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble, distinguiendo entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio: para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal , siendo doctrina reiterada ( STS de 17.04.1998 --, 16.05 -- y 22.10.2008 ), respecto a la colocación de estos aparatos, (de aire acondicionado) que cuando no necesitan de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil ; realidad que no significa que el propietario pueda en elementos comunes del inmueble, como son las fachadas de los patios interiores, realizar obras que afecten a estos los elementos o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, en los que la prohibición es manifiesta ( STS de 26.11.1990 EDJ1990/10746 y 24.02.1996 EDJ1996/1331 ".

Según reiterada y extensa jurisprudencia, para que la Comunidad o alguno de los comuneros pueda ejercitar el "ius prohibendi" que le confiere elart.7 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 es preciso que la pretensión no sea discriminatoria respecto de otros copropietarios ( Sentencias Tribunal Supremo de 31.10.1990 -EDJ 1990/9931 EDJ1990/9931 - y 5.03.1998 ) o que se produzca algún quebranto o perjuicio para cualquiera de ellos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17.06.1993 -EDJ 1993/5947 EDJ1993/5947 - y 10.03.1997 - EDJ 1997/2371 EDJ1997/2371 -;Audiencias Provinciales de Toledo, Sección Primera, núm. 76/01 , de 22.02 -EDJ 2001/2759 EDJ2001/2759 -; Guipúzcoa, Sección 3ª,núm. 106/98 de 24.04-EDJ 1998/21917 EDJ1998/21917 -; Castellón, Sección 3ª, núm. 277/00, de 11.05-EDJ 2000/71387 EDJ2000/71387 -; Alicante, Sección 5ª, núm. 277/99, de 16.02 -EDJ 1999/5946 EDJ1999/5946 -, entre muchas otras), por lo que "...es preciso en cada caso evaluar la gravedad de las mutaciones producidas en los elementos comunes, flexibilizando dicho régimen legal, de suerte que sólo deben prosperar las impugnaciones cuando las obras ejecutadas sin el consentimiento de la Comunidad sean verdaderamente esenciales y relevantes para los intereses de la comunidad, no cumpliéndose dicho requisito si la restitución del elemento afectado a su estado originario no comporta beneficio alguno, cuando la situación actual tampoco causa quebranto de ninguna especie ni merma el derecho a utilizar los elementos comunes o cuando la misma comunidad haya consentido, activa o pasivamente, otras obras idénticas, similares o análogas".

Este criterio es el tradicionalmente seguido en éste Tribunal: la Sentencia apelada y los demandados citan nuestra Sentencia de 14.09.2006 (EDJ 2006/312078EDJ2006/31278), pero también cabe citar la anterior de 7.12.2002 (EDJ 2002/104844EDJ2002/104844) relativa a un aparato de aire acondicionado y toldo. Y es también el criterio seguido por otras Audiencias, como por ejemplo, en Sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª de 10.10.1995 , AP. Valencia, Sec. 8ª, S. 07-10-1997 EDJ1997/13585EDJ1997/13585 ), AP Alicante de 11.01.2006 , AP Murcia de 21.01.2003 (EDJ 2003/7759EDJ2003/7759), etc.

Y esa ponderación de circunstancias concurrentes en el presente caso no nos permiten disentir del criterio de la juez de instancia pese al esfuerzo argumentativo de la recurrente, pues el tejadillo instalado es fijo mediante sujeciones a la pared que es muro o fachada de la comunidad, lo que supone una afectación aunque leve del elemento común, e incide de manera relevante en la seguridad de la vivienda del actor y en la propia de la comunidad desde el punto de vista de su acceso, pues el tejadillo en cuestión queda casi a ras de una ventana de la comunidad y muy cerca de las ventanas del actor al que no sólo se dificulta tender la ropa (lo que no es destino del patio por más que sea el uso habitual dado por los vecinos del inmueble), sino que también se le perjudica en ese posible acceso que con el tejadillo se facilita a su vivienda, cuestión relevante que supone que haya de rechazarse la pretensión de tildar de abusivo el ejercicio de la acción.

En definitiva la Sala asume las consideraciones de la sentencia apelada que, con desestimación del recurso ha de confirmarse.

TERCERO.- La desestimación del recurso determina que se impongan al recurrente las costas causadas en la apelación, artículo 398 LEC

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Carlota , contra la sentencia de fecha veintidós de noviembre de 2010 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Coslada, confirmamos dicha resolución con imposición a la apelante de las costas causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.