Sentencia Civil Nº 370/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 257/2010 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00370/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7004144 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 257 / 2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 507 /2003

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de MADRID

Ponente: EL ILMO. SR. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

AA

De: Bernabe , Sonia , Marí Jose FERNANDEZ OLIVER ASOCIADOS, S.L.

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, MARIA AURORA GOMEZ-VILLABOA MANDRI , MARIA AURORA GOMEZ- VILLABOA MANDRI , MARIA AURORA GOMEZ-VILLABOA MANDRI

Contra: Contra: Emiliano , Felicisimo , Gines , Berta , Custodia , Jeronimo , Estibaliz , Lucio , Moises , Josefa , Roberto , Marisa , Penélope PROMOCIONES MANUEL MAROTO 40, S.L._

Procurador: VICENTE RUIGOMEZ MURIEDAS, SIN PROFESIONAL ASIGNADO , SIN PROFESIONAL ASIGNADO , SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a diez de julio de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 507/2003, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelantes- Demandantes: D. Bernabe , Dª. Sonia , FERNANDEZ OLIVER ASOCIADOS, S.L. Dª. Marí Jose , D. Juan Pablo , D. Anselmo , Dª. Carmen , Dª. Eulalia , Dª. Leonor , D. Florian Dª. Rafaela Y D. Jacobo , y de otra, como Apelados-Demandados: Emiliano , Felicisimo , Gines , Berta , Custodia , Jeronimo , Estibaliz , Lucio , Moises , Josefa , Roberto , Marisa , Penélope , TOYPO, PROMOCIONES MANUEL MAROTO 40, S.L.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid, en fecha 17 de julio de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la DEMANDA formulada por Dña. Sonia , Bernabe , FERNANDEZ OLIVER ASOCIADOS S.L. Dª. Marí Jose , D. Juan Pablo , D. Anselmo , Dª. Carmen , Dª. Eulalia , Dª. Leonor , D. Florian , Dª. Rafaela Y D. Jacobo con Procurador Dña. AURORA GOMEZ VILLABOA Y MANDRI asistidos del Letrado D. CRISTOBAL PADROS CARRETERO, contra; TOYPO PROMOCIONES, MANUEL MAROTO, 40, S.L. D. Felicisimo Y D. Gines , Dª. Graciela , D. Aquilino , quien representa a Emiliano , Dª. Berta , Dª. Custodia Y D. Jeronimo , Dª. Estibaliz D. Roberto , D. Lucio , D. Moises , Dª. Josefa Y Dª. Marisa , debo DECLARAR Y DECLARO haber lugar a estimar la acción de división de cosa común formulada por la actora en su demanda respecto del edificio sito en la CALLE000 nº. NUM000 de Madrid, desestimando la pretensión de que dicha división se efectúe según la propuesta de adjudicación formulada por las partes comparecidas en el procedimiento, reconociendo, en todo caso, el derecho de las partes en estos Autos a proceder conforme determina el art. 404 del CC ., y todo ello sin hace expresa imposición en cuanto a las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes. "

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 8 de marzo de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3 de julio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los presentes.

PRIMERO .- Los demandantes, Fernández Oliver Asociados, S.L, y once personas más son propietarios en proindiviso de una casa en Madrid, en la CALLE000 número NUM000 , que es la finca número NUM001 del Registro de la Propiedad nº. 28 de Madrid.

El edificio se halla dividido en diferentes pisos y locales, una buena parte de ellos arrendados. La planta baja cuenta con dos locales, la planta primera con siete pisos, las plantas segunda, tercera y cuarta con ocho pisos cada una, y la planta quinta con dos pisos.

Los demandantes, que ostentan una mayoría significativa de las cuotas de propiedad del inmueble, ejercitan una acción de división de cosa común, pero al amparo de lo dispuesto en el articulo 401.2 del Código Civil pretenden que la división de la cosa común se efectúe mediante la constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, a cuyo fin presentan con la demanda una propuesta de adjudicación de cada uno de los pisos y locales, atribuyendo a los copropietarios cuya participación resultara insuficiente para acceder a la adjudicación de un piso o local una compensación en metálico.

De la nota simple informativa del Registro de la Propiedad de fecha 15 de noviembre de 2006, aportada a las actuaciones, resulta que el inmueble tendría 29 copropietarios, incluidos los cónyuges en caso de titularidad ganancial, veintiocho si excluimos a Dña. Graciela que por escritura de 8 de noviembre de 2006 vendió su participación a Fernández Oliver Asociados, S.L.

La demanda se dirigió contra Toypo Promociones Manuel Maroto 40, S.L., D. Felicisimo y D. Gines , Dña. Graciela (de la que se desistió posteriormente, admitiéndose el desistimiento en providencia de 27 de junio de 2007), D. Emiliano , y Dña Berta , Dña. Custodia D. Jeronimo , Dña. Estibaliz , D. Roberto , D. Lucio , D. Moises , Dña. Josefa , y Dña. Marisa , o sus ignorados herederos.

De los anteriores demandados, Toypo Promociones Manuel Maroto 40, S.L. se allanó a las pretensiones de la demanda y D. Emiliano y D. Felicisimo y D. Gines se opusieron a la misma, con distintas representaciones procesales, considerando entre otros argumentos que dadas las características de la distribución de la propiedad la finca resultaba indivisible, por lo que la única solución legal para extinguir la comunidad de bienes era la venta en pública subasta de la finca por lo que interesaron se desestimase la demanda.

Los demás demandados, tras el auto dictado el 18 de mayo de 2006 por la Sección vigésima de esta Audiencia Provincial de Madrid , fueron emplazados por edictos y al no comparecer se les declaró en situación de rebeldía procesal.

La demandante, en escrito de fecha 20 de febrero de 2008, a la vez que amplió la demanda contra Dña. Penélope o sus ignorados herederos, modificó la propuesta de distribución de los diferentes pisos y locales del edificio para poner fin a la comunidad de bienes, constituyendo el edificio en régimen de propiedad horizontal. Doña Penélope , que resultaba copropietaria de la finca por una inscripción registral que databa del año 1912, fue emplazada por edictos en su persona o en la de sus ignorados herederos, y declarada posteriormente en situación de rebeldía procesal.

Y en la audiencia previa celebrada el día 3 de marzo de 2009, las cuatro partes personadas presentaron de mutuo acuerdo una nueva propuesta de distribución del edifico en pisos y locales (folios 960 a 973), solicitando la suspensión del acto procesal y que se dictara sentencia conforme a la propuesta presentada. En ésta, y para constituir el edificio en régimen de propiedad horizontal, se distribuían sus diferentes pisos y locales entre las partes personadas que habían llegado al referido acuerdo, atribuyendo una percepción en metálico a los rebeldes emplazados por edictos, D. Lucio , Dña. Marisa , Dña. Custodia y D. Jeronimo , D. Moises , D. Roberto , Dña. Estibaliz , Dña. Berta , Dña Josefa y Dña. Penélope , o se entiende a sus ignorados herederos.

La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, considera que no cabe la división de la cosa común en la forma propuesta en la demanda, aunque estimando parcialmente la demanda declara haber lugar a la acción de división de cosa común formulada, reconociendo el derecho de las partes a proceder conforme determina el artículo 404 del Código Civil ("cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y se partirá su precio).

La sentencia ha sido recurrida en apelación por la parte actora.

SEGUNDO .- El artículo 400 del Código Civil , dentro del Titulo III del Libro II relativo a la comunidad de bienes, dispone que ningún propietario está obligado a permanecer en comunidad, pudiendo pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común, aunque es válido, según el citado precepto, el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado que no exceda de diez años.

La división de la cosa común puede hacerse de común acuerdo por los interesados, o por árbitros o amigables componedores nombrados por los participes ( artículo 402 del Código Civil ).

Cuando la cosa común resulta indivisible, física o jurídicamente, los copropietarios no pueden solicitar su división material y la extinción de la comunidad de bienes se logra a través de su venta en pública subasta y posterior reparto del precio obtenido ( artículos 401 y 404 del Código Civil ).

Pero el segundo párrafo del artículo 401 del Código Civil establece que cuando se trate de un edificio cuyas características lo permitan, la división se pueda realizar mediante la adjudicación de pisos y locales independientes, con sus elementos comunes anejos, en la forma previstas por el artículo 396, es decir, mediante la constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal y distribución de sus diferentes pisos y locales entre los diversos copropietarios.

Pero partiendo de lo dispuesto en el artículo 401.2 del Código Civil cabría preguntarse que características debe reunir un edificio poseído en copropiedad para que su división se pueda realizar mediante la constitución del régimen de propiedad horizontal, adjudicando los diferentes pisos o locales independiente a los diversos propietarios.

La doctrina jurisprudencial sobre este extremo se recoge fundamentalmente en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1990 y uno de marzo de 2001 declarando la primera de ellas que "Sobre la premisa básica de que todo copropietario puede, en cualquier tiempo, poner fin a la comunidad, mediante la petición de división de la cosa común ( párrafo 1.° del art. 400 del Código Civil ), a salvo, claro es, el pacto de indivisión por el plazo a que se refiere el párrafo segundo del mismo precepto, uno de los modos o formas a través de los cuales puede cristalizar tal facultad divisoria o extintiva de la comunidad, cuando el bien comunitario sea un edificio y así lo pida uno de los condueños, es mediante la constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, conforme autoriza el párrafo segundo del art. 401 del citado Código , pero dicho peculiar modo de extinción comunitaria, para poder desplegar la finalidad a la que está llamado, exige: a) Que las características del edificio lo permitan, lo que ha de entenderse tanto desde el punto de vista meramente estructural o arquitectónico sin tener que acudir a la realización de importantes y sustanciales obras, cuanto desde la perspectiva de las adjudicaciones individualizadas de pisos o locales independientes que hayan de hacerse a cada uno de los condueños, en función de sus respectivas cuotas o participaciones indivisas y para el pago de las mismas, de tal manera que si, por razón de la ostensible desigualdad de dichas cuotas indivisas de unos condueños con respecto a las de otros, no cabe la posibilidad de hacer a cada uno las referidas adjudicaciones individualizadas de elementos independientes del edificio sin tener que acudir a fuertes o elevadas compensaciones en metálico (supuesta, como es lógico, la oposición a ello por parte de alguno de los copropietarios) , habrá de concluirse que, en dicho caso concreto, las características del edificio no lo permiten, b) En íntima relación con lo anteriormente dicho, el modo extintivo a que nos venimos refiriendo presupone necesariamente la no pervivencia (entre los mismos condueños o varios de ellos) de la copropiedad ordinaria sobre parte del edificio, pues, si así ocurre, se contradice frontalmente la ratio legis de esta peculiar y específica forma de "división», que es, precisamente, la de poner fin de modo definitivo a la comunidad ordinaria que se trata de extinguir, dejando plenamente agotada ya la actio communi dividundo, lo que indudablemente no ocurriría si se mantuviera la copropiedad ordinaria sobre parte del edificio entre los mismos condueños o varios de ellos, quienes volverían a poder disponer de la expresada acción divisoria, cuando ésta, como acaba de decirse, debió haber quedado plena y definitivamente agotada." La segunda recoge la doctrina jurisprudencial de la primera y añade que "Caracterizado el régimen del art. 396 CC por la propiedad separada de los diferentes pisos o locales de un edificio, que a su vez lleva inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes; por la indivisibilidad de las partes en copropiedad, de las que sólo se puede disponer con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable; y en fin, por la carencia de derecho de tanteo o retracto por parte de los dueños de un piso o local cuando se enajene cualquier otro piso o local, el párrafo segundo del art. 401 CC exige, de un lado, que medie solicitud de cualquiera de los comuneros y, de otro, que las características del edifico permitan la división mediante adjudicación de pisos o locales independientes. Sobre este segundo requisito la doctrina científica, coincidiendo en este punto con la jurisprudencia, entiende que a su vez comporta el de la semejanza de los lotes, a fin de evitar los suplementos a metálico por las diferencias de valor".

La misma doctrina jurisprudencial se ha aplicado como indica la sentencia del Tribual Supremo de uno de marzo de 2001 , por la sentencia del Alto Tribunal de 13 de julio de 1996 , y 30 de julio de 1999 , y después también se ha aplicado en la sentencia del mismo Alto Tribunal de 3 de febrero de 2005 .

De la anterior doctrina jurisprudencial, a la que parece prudente que un Tribunal de apelación como esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid se atenga, se desprende que para que un edifico en copropiedad pueda dividirse mediante su constitución en régimen de propiedad horizontal y la adjudicación de sus diferentes pisos y locales independientes a los diversos propietarios, se requiere que las cuotas o participaciones indivisas de los propietarios permitan la adjudicación a cada uno de pisos o locales independientes sin tener que acudir a fuertes o elevadas compensaciones en metálico, y que no persista el régimen de copropiedad ordinaria sobre parte del edificio, entre los mismos condueños o parte de ellos, es decir, que no se atribuya algún piso o local en copropiedad indivisa a todos o parte de los copropietarios.

La doctrina jurisprudencial indicada no se opone a las compensaciones en metálico. Lo que exige es que se puedan adjudicar los diferentes pisos o locales a los copropietarios en función de sus cuotas de propiedad, si preciso fuera con alguna compensación en metálico para equilibrar las adjudicaciones, pero lo que no permite es que si las cuotas de algunos propietarios no dan lugar a la adjudicación en propiedad de algún piso o local, se les compense íntegramente en metálico, o en el lote que se les adjudique la compensación en metálico sea tan grande que desmerezca la adjudicación en propiedad de parte del inmueble.

Todo esto, claro está, y lo viene a señalar la doctrina jurisprudencial, en la medida en que los propietarios afectados no hayan manifestado su conformidad con las adjudicaciones, pues si estuvieran de acuerdo en que se les adjudicara algún inmueble (piso o local) en régimen de comunidad de bienes (en proindiviso con otros copropietarios), o en recibir una integra compensación en metálico por su cuota de propiedad o un lote compuesto por algún piso o local y una fuerte compensación en metálico en relación al inmueble adjudicado, nada se puede oponer en la medida en que la división de la cosa común puede efectuarse por los interesados de la manera que estimen conveniente ( artículo 402 del Código Civil ).

Tal entendemos que es el criterio de la Jurisprudencia sobre la aplicación del artículo 401.2 del Código Civil , sin duda restrictivo, pero al que el Tribunal debe razonablemente atenerse.

Por tanto, el problema no se halla en que alguno de los pisos o locales, en la propuesta de distribución presentada en la audiencia previa celebrada el 3 de marzo de 2009, se adjudiquen en proindiviso a algunos de los copropietarios, pues todos los propietarios afectados por esta adjudicación en proindiviso están de acuerdo en ello. El verdadero problema de fondo de la propuesta de adjudicación presentada se encuentra en que a los copropietarios demandados declarados en situación de rebeldía procesal y emplazados por edictos no se les adjudica ningún piso o local, atribuyéndoseles únicamente una percepción en metálico, lo que consideramos, coincidiendo en este aspecto con la apreciación del Juzgador "a quo", que no permite la división de la cosa común por la vía establecida en el artículo 401, 2 del Código Civil , mediante la constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal.

TERCERO .- Alegan los apelantes que concurre unanimidad en la división convencional, lo que no es así, como acertadamente entiende la sentencia recurrida.

Si tanta unanimidad existiera en la división de la cosa común no se entiende para que sería preciso un proceso judicial relativo a la división de la cosa común, pero lo que plantean los apelantes no es sino equiparar la situación de los rebeldes procesales a quienes aceptan o admiten la propuesta de división, lo que no resulta posible pues el artículo 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no equipara la situación procesal de rebeldía ni con el allanamiento ni con la admisión, expresa o tácita, de la propuesta de distribución.

Las sentencias del Tribunal Supremo que se citan en el recurso, al menos la localizada de 5 de julio de 2008 , se refieren a supuestos distintos, en que la actuación de una persona fuera del proceso puede considerarse como aceptación tácita de un acuerdo divisorio de la cosa común.

CUARTO .- Malamente pueden incurrir los demandados declarados en rebeldía procesal y emplazados por edictos en un ejercicio antisocial del derecho de propiedad, en un abuso de derecho prohibido por el artículo 7 del Código Civil , siendo la equidad solo ponderable en la aplicación de la normas, pero sin que las resoluciones de los Tribunales puedan descansar de manera exclusiva en ella salvo cuando la Ley expresamente lo permita ( artículo 3 del Código Civil ).

Ya comprendemos que la propuesta de división de la cosa común mediante la constitución del régimen de propiedad horizontal y distribución de los diferentes pisos y locales del edificio en la forma planteada se formula por una amplia mayoría de propietarios, y no deja de ser una solución práctica, pero estimamos que no ajustada a la legalidad, por lo que ante la falta de un consentimiento unánime de los propietarios por la existencia de varios de ellos en situación de rebeldía procesal, no cabe concluir sino que la única forma factible de dividir la cosa común, como correctamente señala la sentencia impugnada, es mediante su venta en pública subasta y posterior reparto del precio obtenido entre los copropietarios.

QUINTO .- Procede por cuanto se ha expuesto, desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia recurrida.

SEXTO .- La cuestión suscitada presenta las suficientes dudas de derecho como para en aplicación de lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no imponer las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Fernández Oliver Asociados, S.L., Dña. Sonia , D. Bernabe , Dña. Marí Jose , D. Juan Pablo , D. Anselmo , Doña Carmen , Dña Eulalia , Dña. Leonor , D. Florian , Dña. Rafaela , y D. Jacobo , contra la sentencia que con fecha diecisiete de julio de dos mil nueve pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número cinco de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; sin especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Se decreta la perdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso extraordinario por infracción procesal y recuso de casación, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.