Sentencia Civil Nº 370/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 337/2012 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00370/2012

SENTENCIA NÚMERO 370/12

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON ANGEL SALVADOR CARABIAS GRACIA

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a veintiséis de junio de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 960/11 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 337/12; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DOÑA Begoña representada por la Procuradora Doña Mª Angeles Pérez Rojo y bajo la dirección del Letrado Don Carlos A. Alonso Santiago y como demandado-apelante BANCO DE SABADELL, S.A. representado por el Procurador Don Valentín Garrido González y bajo la dirección del Letrado Don David Martínez Toledo, habiendo versado sobre acción de nulidad de contrato.

Antecedentes

1º.- El día 26 de marzo de 2012 por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda promovida por la Procuradora Sr. PEREZ ROJO en nombre y representación ed Dª Begoña contra BANCO DE SABADELL S.A, declaro la nulidad del contrato suscrito por los litigantes con fecha 23-Noviembre-2006. Condenando a la demandada a restituir a la actora 63.000 € y a pagar 14.880,81 € en concepto de intereses legales sobre el total entregado a la entidad financiera entre la fecha de inicio de la operación y su vencimiento. Dichas cantidades, devengarán intereses desde la fecha de la presentación de la demanda (21-Septiembre-2011). Con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en estas actuaciones."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia que, estimando el recurso de apelación interpuesto, revoque la sentencia recurrida, absolviendo a mi representada de las pretensiones frente a ella deducidas; con todos los demás pronunciamientos favorables; y con expresa condena de las costas causadas en esta alzada a la parte actora en caso de que se oponga al presente recurso.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se desestime el recurso de apelación interpuesto de contrario contra referida sentencia, confirmándose íntegramente la misma, con expresa condena en costas de esta alzada a la parte apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día diecinueve de junio de dos mil doce pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO .

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal de la entidad demandada Banco de Sabadell S. A. se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 9 de esta ciudad con fecha 26 de marzo de 2.012 , la cual, estimando la demanda contra ella promovida por la demandante Doña Begoña , declaró la nulidad del contrato suscrito por las partes litigantes con fecha 23 de noviembre de 2.006, condenando en consecuencia a la entidad demandada a restituir a la demandante la cantidad de 63.00,00 euros así como a pagar a la misma la cantidad de 14.880,81 euros en concepto de intereses legales sobre el total entregado a la entidad demandada entre la fecha de inicio de la operación y su vencimiento, cantidades que igualmente devengarán los correspondientes intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda (21 de septiembre de 2.011) y con imposición de las costas a la demandada. Y se interesa por la referida entidad demandada en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra desestimando en su integridad las pretensiones de la demanda con imposición de las costas a la parte demandante.

Segundo.- En el primero de los motivos de impugnación se denuncia la infracción de los artículos 1.309 y 1.311 del Código Civil , y se alega en apoyo del referido motivo que, dado que la demandante recibía trimestralmente los informes relativos a su cartera de inversión, además de los extractos bancarios y la información fiscal correspondiente, pudo conocer en agosto de 2.009, e incluso antes, que la rentabilidad del bono adquirido era negativa, y que por ello, al no haber realizado queja alguna, ello había de entenderse como una confirmación del contrato con la consecuencia de haberse producido la extinción de la acción de nulidad que ahora ejercitaba. Sin embargo, tal motivo de impugnación no puede ser acogido.

En efecto, es cierto que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.309 del Código Civil , "la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente" , pero también lo es que, según dispone el artículo 1.311 del mismo Código Civil , "la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ". En interpretación de este precepto, ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc. ( SSTS. de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1.991 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 y 21 de julio de 1.997 ); y por ello ha señalado también la jurisprudencia (así SSTS. de 10 de noviembre de 1.981 y 8 de marzo de 1.989 ) que no supone confirmación tácita el no ejercicio de una acción de nulidad.

Por tanto, aun admitiendo que ciertamente la demandante mediante la información de la entidad bancaria correspondiente a su situación patrimonial a 31 de agosto de 2.009 (cuyo documento efectivamente obra en el procedimiento, si bien inexplicablemente no unido junto con los demás documentos aportados con el escrito de contestación a la demanda, sino a los folios 49 y 41 de los autos) tuviera conocimiento de que el valor del bono a que se refiere el contrato litigioso había disminuido de valor en un 69 %, la mera actitud pasiva posterior de la misma hasta el ejercicio de la acción de nulidad mediante la demanda presentada en fecha 21 de septiembre de 2.011 en modo alguno puede implicar la existencia de una confirmación tácita del referido contrato y, por ende, la extinción de la acción ejercitada en la referida demanda, como pretende la entidad demandada.

Tercero.- Como segundo motivo de impugnación se alega que la sentencia impugnada ha incurrido en error en la valoración de la prueba ya que considera que, contrariamente a lo establecido en la referida sentencia, había resultado debidamente acreditado que la entidad demandada Banco Sabadell había informado a la demandante de las características del producto, y ello porque: 1) la demandante es una inversora que acepta riesgos y que busca obtener la mayor rentabilidad, por lo que el bono que suscribió se ajustaba a su perfil, según resultaba de los documentos números 3. 1, y 3. 2, de los aportados con el escrito de contestación, el cual acredita que la referida demandante manifestó en el año 2.004 que su perfil de riesgo era el de "tolerante al riesgo"; 2) el Sr. Rodrigo nunca indicó que la inversión fuera garantizada e incluso advirtió de que existieran pérdidas, no correspondiéndose con la prueba practicada la afirmación de la sentencia de instancia de que no se facilitó a la demandante ningún folleto informativo, pues con la contestación a la demanda se ha aportado igualmente el folleto de términos indicativos, en el que consta debidamente firmado por la actora el correspondiente conforme de haberlo recibido en fecha 23 de noviembre de 2.006, en el cual se reflejaban las características del bono, y en el que expresamente constaba que no se garantizaba el capital; 3) la Sra. Begoña estuvo debidamente informada de las características y funcionamiento del bono estructurado por el Sr. Rodrigo , tal y como con claridad resultaba de la declaración prestada por el mismo en el acto del juicio; y 4) el Banco demandado, por consiguiente, no había incumplido ninguna de sus obligaciones, ya que, de conformidad con lo establecido en el artículo 79. e) de la LMV, las obligaciones que debía cumplir eran las de asegurarse que disponía de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados, y estas obligaciones las había cumplido ya que conocía perfectamente cuál era el perfil de la Sra. Begoña debido a la relación preexistente durante años y a los antecedentes que existían al contratar otros tipos de productos muy similares, por lo que el contrato objeto de nulidad era adecuado al perfil inversor de la misma, y además periódicamente le remitía la pertinente documentación sobre la evolución de sus distintos productos de cartera de inversión.

En orden a la resolución de este motivo de impugnación se han de realizar las siguientes consideraciones:

1ª.-) Al fundamentarse el motivo de impugnación en la errónea valoración de la prueba practicada en el procedimiento, se ha de comenzar afirmando (siguiendo la doctrina contenida, entre otras en la SAP. de Madrid (Sección 21) de 20 de enero de 2.006 ) que, si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), no lo es menos que en forma alguna pueden imponerlas a los juzgadores ( STS 23-9-96 [RJ 19966720]) ya que no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que, se reitera, corresponde única y exclusivamente al Juzgador «a quo» y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990 [RJ 19903740 ], 4 de mayo de 1993 [RJ 19933439 ], 29 de octubre de 1996 [RJ 19967747 ] y 7 de octubre de 1997 [RJ 19977102]).

El Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez «a quo» de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar cómo la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer «íntegramente» la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( SSTS 19-2 [RJ 19911511 ] y 19-11-91 [RJ 1991 8411 ] y 4-2-93 [RJ 1993827]). Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas.

Por ello cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Magistrado Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Se ha señalado también que para combatir la valoración probatoria que hace el Juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen ( SAP. de Granada (Sección 5) de 8 de mayo de 2.009 ).

Y por ello, concluye la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica ( SAP. de LLeida de 15 de marzo de 1.999 ).

2ª.-) La sentencia de instancia concluyó al respecto que "en el caso enjuiciado, la demandada contrata en atención a la confianza y parentesco (cuñado) existente con un empleado cualificado del Banco Urquijo, quien acude a casa de la demandante y sin haber ofrecido información previa por escrito, o bien a través de un folleto informativo, le recomienda una inversión de 100.000 euros, en un producto bancario muy complejo "Bono Autocancelable" sin ofrecer una información detallada del alcance del mismo, entre otros motivos porque el propio empleado del banco, no es capaz de descifrar las complejas operaciones matemáticas que se recogen en la ficha informativa del bono autocangeable, ni siquiera de poder leer la letra de los últimos párrafos de las 2 hojas en las que se contiene la información, por su tamaño, es imposible su lectura. Sin duda guiado por el buen resultado que otra inversión similar produjo a la demandante, sólo que en otro contexto bursátil y por un periodo de duración más corto, 1 año, y la fijación de cupón 14 %, configuraba pues una inversión apetecible por su rentabilidad y escaso riesgo.

Cierto que no se debe contratar a ciegas, pero no por ello puede quedar exonerado el banco, de la obligación de transparencia y claridad que debe presidir las relaciones de las entidades con sus clientes.

El contrato enjuiciado, es muy complejo, tanto en su entendimiento como sobre todo en su desarrollo, al menos en el documento unido a las actuaciones (documento nº 1 demanda y nº 2 contestación) que es sobre el que se plasma el consentimiento de la actora..." .

3ª.-) En relación con las concretas alegaciones realizadas en el escrito de interposición del recurso de apelación encaminadas a demostrar la existencia del error en la apreciación de las pruebas que se imputa a la sentencia impugnada; se ha de señalar:

a) es cierto que, de conformidad con lo consignado por la propia demandante en el documento suscrito en fecha 16 de noviembre de 2.004 (folio 93 de los autos), la misma se incluyó en el perfil general de riesgo como "tolerante al riesgo", de lo que en efecto puede deducirse que la misma estaba dispuesta a asumir un cierto riesgo en sus inversiones a fin de poder obtener una mayor rentabilidad, pero de ello no puede derivarse necesariamente, como parece pretender la entidad demandada, que estuviera dispuesta a asumir cualquier clase de riesgo, como el derivado del contrato litigioso en que su inversión de 100.000 euros se depreció nada más y nada menos que en un 69 %, pues en tal caso se habría incluido en el perfil de "agresivo"; a lo que no es obstáculo el hecho de que en el año anterior se hubiera suscrito por la misma al parecer un bono de las mismas características, pues ello no puede considerarse como motivo suficiente para estimar que la demandante conociera las condiciones del contrato litigioso, ya que se desconocen en su totalidad las condiciones de aquél y además tenía un plazo de vigencia bastante inferior. Es más en el mismo escrito de interposición del recurso de apelación se afirma, en base a las declaraciones prestadas tanto por el legal representante de la entidad bancaria demandada como por el testigo Don. Rodrigo , que la cartera de inversión de la demandante no tenía las características de ser una cartera conservadora, sino más bien moderada a tenor de la adquisición de las acciones y de los fondos de inversión que se reflejaban en la documentación aportada;

b) aun admitiendo que efectivamente le fuera entregado a la demandante en la fecha de la firma de la orden de suscripción de los bonos autocancelables (23 de noviembre de 2.006) el folleto informativo que por fotocopia se ha aportado con el escrito de contestación a la demanda (folios 86 y 87), pues así lo acredita la firma puesta en el mismo por la referida demandante, de ello tampoco puede deducirse que la demandante tuviera puntual y completo conocimiento de los términos de la operación y en concreto de que no estuviera garantizado el capital invertido; y así, en primer lugar, si bien es verdad que en el denominado folleto informativo se consigna en relación con el término referente a la garantía de capital "CAPITAL NO GARANTIZADO" , sin embargo, en la "orden de operación" asimismo firmada por la referida demandante en la misma fecha y en relación con la clase de valor se establece "RENTA FIJA EXTRANJERA" , discordancia entre uno y otro documento de la que ciertamente puede surgir una duda razonable acerca de si se encontraba o no garantizado, si no la rentabilidad, cuando menos el importe de la inversión en el momento del vencimiento; y, en segundo lugar, porque, vistos los términos consignados en el denominado folleto informativo, el producto, cuando menos en lo referente a las condiciones de cancelación anticipada y vencimiento, es indudable que no resulta sencillo en su comprensión, ni en los propios términos utilizados ni en las fórmulas establecidas para los diversos supuestos contemplados, resultando además ilegible ciertamente el texto que figura en la parte inferior de cada una de las fotocopias aportadas, que es lo único que obra en el procedimiento y no el documento original;

c) es cierto también que por el testigo Don. Rodrigo se afirmó en la declaración prestada en el acto del juicio que informó debidamente a la demandante de las características y funcionamiento del bono estructurado que suscribió la misma; pero, sin embargo, con el solo fundamento de tal declaración no puede afirmarse de manera indudable que efectivamente tal información detallada y completa acerca de las características y funcionamiento del bono estructurado le fuera facilitada a la demandante, ya que, por un lado, el referido testigo, aun cuando cuñado de la demandante, también era empleado del banco, siendo la persona que le ofreció la inversión e intervino en la operación, por lo que ha de presumirse la existencia de un cierto interés y parcialidad en su declaración, y, por otro, no se alcanza tampoco a comprender cómo pudo informar de manera detallada y completa sobre las características y funcionamiento del producto si, tal y como establece la sentencia impugnada en afirmación no combatida como errónea en el recurso, no fue capaz de descifrar las complejas operaciones matemáticas que se recogen en la ficha informativa del referido producto.

En consecuencia, en manera alguna aparece acreditado que por parte de la sentencia impugnada se haya incurrido en el error en la valoración de las pruebas al concluir que la demandante concertó la operación litigiosa sin la existencia de previa información detallada por parte de la entidad demandada del alcance y consecuencias de la misma, por lo que ha de ser igualmente rechazado este segundo motivo de impugnación.

Cuarto.- Finalmente, y como último motivo de impugnación, se alega por la defensa de la entidad recurrente que en todo caso el error en que hubiera podido incurrir la demandante, de haber existido, hubiera sido evitable mediante el empleo de una normal diligencia, por lo que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial no podía servir de fundamento para declarar la anulación de la operación pretendida por la referida demandante.

El error, como vicio que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes, significa, como tantas veces ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así SSTS. de 17 de octubre de 1.989 y de 3 de julio de 2.006 , entre otras) un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegar a esa situación el que la padece por su propia e incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación, activa o pasiva, de la otra parte contratante, de suerte que, en el primer caso se contempla al que padece el error ( artículo 1.266 del Código Civil), y en el segundo al que lo produce, incurriendo en actuación dolosa ( artículo 1.269 del mismo Código Civil), pudiendo incluso coincidir o no en el mismo resultado de originar la desconexión del contratante con la realidad ( SAP. de Córdoba (Sección 2ª) de 22 de noviembre de 1.999 ).

Como ya se ha señalado en las Sentencias de 11 de noviembre de 1.997 , 18 de julio de 2.000 y 20 de marzo de 2.006 , entre otras, en cuanto al error como vicio del consentimiento, ya la STS. de 18 de abril de 1.978 señaló que para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.265 del Código Civil , es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración ( artículo 1.266. 1º, del Código Civil ), que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( SSTS. de 1 de julio de 1.915 y de 26 de diciembre de 1.944 ), que no sea imputable a quien lo padece ( SSTS. de 21 de octubre de 1.932 y de 14 de diciembre de 1.957 ) y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado ( SSTS de 14 de junio de 1.943 y de 21 de mayo de 1.963 ). En definitiva, como ha señalado la STS. de 14 de febrero de 1.994 , para que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo primero del artículo 1.266 del Código Civil , pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato (en el aspecto de su anulabilidad o nulidad relativa) ha de reunir estos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa, o que ésta no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo; y b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta ( SSTS. de 6 de junio de 1.953 , 27 de octubre de 1.964 y 4 de enero de 1.982 ), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido ya dicho de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció, requisito que el Código Civil no menciona expresamente, pero que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y buena fe ( artículo 7 del Código Civil ).

Las SSTS. de 4 de enero de 1.982 y de 18 de febrero de 1.994 señalaron que el error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y que, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por su declaración; y añaden que el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error, señalando que, en términos generales, la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información les es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, sobre la base de que nadie debe omitir aquella atención y diligencia exigible a cualquier persona medianamente cuidadosa antes de vincularse por un contrato, máxime si éste es de cierta trascendencia económica ( STS. de 29 de marzo de 1.994 ); así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, siendo, por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto, y siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible tener en cuenta si la otra parte coadyuvó o no con la conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa ( SAP. de Córdoba de 22 de noviembre de 1.999 ).

En base a tal doctrina jurisprudencial carece de todo fundamento la alegación que hace la entidad demandada acerca de la evitabilidad del error de la demandante, en cuanto que, teniendo en cuenta las circunstancias concretas en que se produjo la operación, acudiendo a su domicilio un empleado de la entidad bancaria, y los términos nada claros e incluso discordantes entre la orden de operación y el folleto informativo en cuestión tan esencial como si el capital invertido se encontraba o no garantizado al vencimiento, la simple afirmación de que, si hubiera tenido dudas, podría haber consultado con su padre e incluso con el Sr. Esteban , que sustituyó al Sr. Rodrigo en las funciones del Banco Urquijo y se responsabilizó de la cartera de inversiones de la misma, no pasa de ser una mera posibilidad sin el más mínimo soporte probatorio cuando ni tan siquiera se ha acreditado que se le ofreciera dilatar la suscripción de la operación para que pudiera llevar a cabo las consultas en que ahora se fundamenta la alegada evitabilidad del error.

En consecuencia, ha de ser igualmente rechazado este tercer motivo de impugnación.

Quinto.- Por consiguiente, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada Banco de Sabadell S. A. y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y declarando la pérdida del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada BANCO DE SABADELL S. A., representada por el Procurador Don Valentín Garrido González, confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 9 de esta ciudad con fecha 26 de marzo de 2.012 en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo, con imposición a la expresada entidad recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia y declarando la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-