Sentencia Civil Nº 370/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 354/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 354/12.

Autos núm. 639/09

Juzgado de 1a Instancia núm. Tres de la Orotava.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de septiembre de dos mil doce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. Tres de la Orotava , en los autos núm. 639/09, seguidos por los trámites del juicio ordinario sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por Julieta , representada por el Procurador D. Jaime Modesto Comas Díaz y dirigida por el Letrado D. José E. Gómez Rodríguez de Acuna, contra Da Eugenia , representado por la Procuradora Da Renata Martín y dirigida por la Letrada Da Ma Sofía López Hernández , ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada- Juez Da Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Juez Da Rosa María Reyes González, dictó sentencia el treinta de marzo de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Juan Pedro González Martín, en nombre y representación de dona Julieta frente a dona Eugenia , representada por el Procurador de los Tribunales, don Rafael Hernández Herreros y, en consecuencia, se le condena a reparar los defectos advertidos en la terraza de la vivienda de su propiedad, sita en el número NUM000 de la CALLE000 , en el número NUM001 de la URBANIZACIÓN000 , en EL Toscal, Los Realejos, sujetándose al presupuesto elaborado por el perito, don Martin , debiendo aplicar los materiales y mano de obra en él detallados, según su informe de fecha de 26 de febrero de 2010.

En materia de costas procesales, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Por auto de 11 de mayo de 2.010 se acordó subsanar la omisión advertida en la sentencia, quedando el Fallo de la siguiente manera: ' (...) se estima parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don Juan Pedro González Martín, en nombre y representación de dona Julieta frente a dona Eugenia y en consecuencia, se le condena a abonar la cuantía de 5.435,76 euros por los danos causados, así como a reparar los defectos advertidos en la terraza de la vivienda de su propiedad, sita en el no NUM000 de la CALLE000 , en el no NUM001 de la URBANIZACIÓN000 , en El Toscal, Los Realejos, sujetándose las indicaciones resenadas, en tal aspecto, por el perito D. Martin , según el informe de 26 de febrero de 2.010, (sigue descripción de reparaciones a realizar); las obras en la terraza habrá de finalizarlas en el plazo de un mes a contra de la notificación de la presente resolución'.

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso, impugnando su vez la sentencia, impugnación de la que se dio traslado a la contraparte.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día veintiséis de septiembre de dos mil doce, para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada acoge en lo sustancial la pretensión de la parte actora, en el sentido de entender que las humedades y desperfectos sufridos en su vivienda tienen su causa en defectos de la terraza de la de la demandada, por lo que atribuye a esta la responsabilidad extracontractual prevista en los arts. 1.902 y siguientes (concretamente se residenciaría en el 1.910, según la jurisprudencia más moderna). Pero estima que no se ha acreditado el importe de los danos que se reclama, finalmente cifrado en 15.659,22 euros, fijando el valor que considera más objetivo, de 5.435,76 euros.

Ambas partes impugnan la resolución, lógicamente en lo que les perjudica, siendo preciso analizar primero el recurso de la demandada, que solicita la revocación de la sentencia con desestimación total de los pedimentos de la contraria.

SEGUNDO.- Se basa este recurso en alegar error en la valoración de la prueba, principalmente la pericial (también se hace referencia a la testifical) pues la apelante entiende que, correctamente ponderada, lleva a la conclusión de que no se ha acreditado el nexo casual preciso entre la conducta de la demandada y los danos sufridos por la actora.

Antes de entrar en el examen de la prueba, conviene hacer unas consideraciones: la causa que se apunta en la demanda como origen de los danos consistiría en 'la existencia de defectos de impermeabilización' en la terraza de la demandada; por tanto la conducta negligente que se imputa a esta, sería la de no haber tomado las medidas precisas para reparar tales defectos (o haberlos reparado deficientemente). Determinados defectos que apunta el perito judicial en su informe, significativamente el consistente en la incorrecta colocación de una de las cazoletas de desagüe en relación a la pendiente de la terraza, no pueden achacarse a la propietaria de la vivienda, ya que son defectos constructivos imputables, en su caso, al arquitecto que proyectó mal la terraza o a la constructora que no la ejecutó correctamente; el propio pertio Sr. Martin hace remisión y une a su informe el Código Técncio de la edificación con relación a este tema. Lo mismo cabe decir de los defectos consistentes en al ausencia de juntas de dilatación en el pavimento. El resto, rotura del material de sellado entre piezas o reajuntado, grietas y insuficiente espesor de estas juntas entre piezas, más parece consecuencia de una defectuosa reparación o conservación. Solo puede considerarse un acto negligente directo el consistente en taladrar el pavimento, para la colocación de antenas o tendederos, origen de humedades.

Pues bien, aunque no se haga referencia a ello por ninguna de las partes, parece innegable que las dos viviendas litigiosas forman parte de una misma urbanización, lo que supondría que sería de aplicación el régimen de propiedad horizontal, y la terraza de la demandada es evidentemente la cubierta (al menos en parte) de la vivienda de la demandante, lo que le da naturaleza elemento común ex art. 396 C.C .

Pese a esto, y siendo así que debe resolverse el litigio estando a las aportaciones y pretensiones de las partes ( art. 218 L.E.C .) habrá que partir de que la demandada tiene el uso privativo de la terraza, por lo que le correspondería velar por su correcto mantenimiento, pero en todo caso sigue siendo la cubierta de la casa de la actora, por lo que también ella debería contribuir a su cuidado, de acuerdo con las normas generales de la comunidad de bienes ( arts. 393 y 395 C.C . especialmente), que vienen a coincidir con las de la Ley de Propiedad Horizontal (art9.1 b ).

TERCERO- Desde esta perspectiva se entiende mejor la conducta de la demandante a que se hace referencia en el recurso como, cuanto menos, coadyuvante en la producción de los danos.

Ya en el informe emitido por Axa como consecuencia de la declaración de siniestro hecha por la demandante en octubre de 2.008 se recoge que el asegurado, hijo de la actora, ha llevado a cabo anteriores obras de reparación de la terraza cubierta en cuestión, con permiso de la demandada Da Eugenia . Los dos peritos que han emitido sus informes en los autos coinciden en achacar, al menos en parte, la producción de humedades a las obras de reparación de la impermeabilización llevadas a cabo de forma defectuosa.

El testigo D. Juan Antonio, sobrino de la actora y responsable de alguna de las obras de reparación efectuadas a instancias de ella, también vino a admitir que no se ejecutaron correctamente, con deficiente unión de las láminas impermeabilizadoras.

La propia juzgadora aprecia la dificultad de individualizar la causa de los danos a la hora de valorarlos.

Así las cosas, no cabe exonerar a la demandada de toda responsabilidad, como se pretende en el recurso, pues la responsabilidad prevista en el art. 1.910 C.C . tiene carácter objetivo, alcanzando a todos los propietarios u ocupantes de una casa por los danos causados 'por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma', expresión que la jurisprudencia ha hecho extensiva a las cosas sólidas y líquidas 'que al caer de la vivienda causen dano a un tercero en su persona o en sus cosas, como ocurre con la inundación de un piso inferior por rotura de una tubería en la clínica instalada en el piso superior' ( S.T.S. de 26 de junio de 1.993 )

Pero la obligación de la propia demandante de colaborar en el correcto mantenimiento de la terraza/cubierta y la más que posible intervención de las personas a su cargo en la ejecución de reparaciones defectuosas, llevan a la Sala a estimar que la responsabilidad de la demandada debe reducirse a una tercera parte, en orden a la indemnización por los danos sufridos en la casa de la actora y que su participación en la reparación de los defectos que dan lugar a las humedades debe reducirse a la mitad; es decir, dicha reparación debería llevarse a cabo conjuntamente y en igual proporción en cuanto al gasto por ambas litigantes, pero como la demandada no ha formulado reconvención, no cabe la condena de la demandante. Como tampoco puede condenarse a la demandada a hacer la mitad de las obras de reparación precisas, pues no solo es difícil determinar cuales serían sino que seguramente resultarían inútiles a los fines de seguridad pretendidos, se opta por la única solución posible: condenar a la demandada al pago de la mitad del coste que supongan las reparaciones a que se hace referencia en el Fallo de la sentencia, por remisión al informe pericial del Sr. Martin , coste que deberá determinarse en el correspondiente proceso de ejecución. En el entendimiento de que, suponiendo que quien acometerá las obras será la parte demandante, por el interés que tiene, la demandada deberá permitir el acceso a la terraza/cubierta, como ya hiciera anteriormente y como previene la L.P.H. en su art. Art. 9.1 o d ).

Con estas declaraciones se estima en parte el recurso interpuesto por la demandada, sin que se suponga alteración de la pretensión de la actora en el tema de las reparaciones de los defectos de la terraza. A este respecto, el criterio tradicional de la jurisprudencia era que la reparación de los defectos debía llevarse a cabo in natura, dando así oportunidad al responsable, con un hacer por su parte, de remediar lo mal hecho con anterioridad; pero en caso de negativa o imposibilidad de reparar en especie se puede sustituir por una indemnización económica equivalente al importe en que se hubiere tasado la reparación de los desperfectos ( SS.T.S. 12-12-90 o 25-1-03 )

CUARTO.- Pasando a la imouganción de la sentencia formulada por la parte demandante, se cine en el tema de los inetreses que, a su juicio, debe devengar la cantidad de 5.435 euros a que ha sido condenada la demandada para la reparación de los adnos sufridos en la vivienda de su propiedad.

La sentencia no se pronuncia sobre este asunto, pese a que en la demanda se solcitaba la condena al pago de determinada suma por los danos casusados 'más los intereses legales devengados desde la fecha del siniestro (...)'.

Estaríamos pues en el caso de una sentencia incongruente por omisión, cuya subsanación está prevista en la L.E.C., en su art. 215 . La parte actora recurrió a la posibilidad de solicitar subsanación o complemento de la sentencia, siendo atendida su petición con el resultado del dictado del auto de 11 de mayo de 2.011. Pero en su escrito, cuando pide que se condene a la demandada tanto a reparar los desperfectos de su terraza como 'a abonar a la actora la cantidad referida en el presupuesto del perito referido en el Fallo', no se hace mención alguna al tema de los intereses, esto es, a que falte un pronunciamiento al respecto.

Siendo esta la situación, debe aplicarse lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2.010 : 'El artículo 215.2 L.E.C . otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisitos para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 L.E.C ., y extraordinario por infracción procesal, conforme al art. 469.2o, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12-11-2.008 y 16-12-2.008 ) El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento en la sentencia sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso'.

En las circunstancias expuestas no procede pues examinar el motivo de la impugnación formulada por la parte actora.

QUINTO.- En materia de costas son aplicables los arts. 394 y 398 L.E.C .

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Da Eugenia y desestimando la impugnación formulada por la de Da Julieta , ambas contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción no 3 de La Orotava, en el juicio ordinario seguido al no 639/09, revocamos en parte dicha resolución, haciendo las siguientes declaraciones:

- Con estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación de Da Julieta , se condena a la demandada Da Eugenia a abonar a la actora las siguientes cantidades:

A) La suma de 1.811,92 euros, como correspondiente a un tercio del valor de los danos sufridos en la vivienda de la actora.

B) La mitad de la que en ejecución de sentencia se fije como correspondiente para la reparación de los desperfectos advertidos en la terraza de la vivienda de la demandada (cubierta de la de la demandante) sujetándose a las indicaciones resenadas al respecto en el informe pericial elaborado por el perito D. Martin de 26 de febrero de 2.010, tal y como se detallan en el Fallo de la sentencia de primera instancia.

C) cada una de las partes deberá hacer frente a las costas causadas por ella en la primera instancia y la demandante a las generadas en esta alzada por su impugnación.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, de acuerdo con lo previsto en el actual art. 477 L.E.C ., si se presenta en tiempo y forma ante este tribunal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.