Sentencia Civil Nº 370/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 310/2012 de 13 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00370/2012

SENTENCIA núm 370/2012

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a trece de junio del dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001617 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000310 /2012, en los que aparece como parte apelante-demandadoACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., representada por el Procurador D. JOAQUIN SALINAS CERVETTO y asistida por el Letrado D. JUAN PABLO LOPEZ BARAHONA; y aparece como apelada-demandante , MACRAUT INGENIEROS S.L., representada por el Procurador D. PABLO HERRAIZ ESPAÑA y asistida por el Letrado Dª. MARIA ROMANA SAN LUIS COSTAS; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 61/2012 de fecha 19 de marzo de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.- Que estimando la demanda formulada por MACRAUT INGENIEROS S.L. contra ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., en reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la demandada al abono de la suma reclamada en cuantía de CIENTO DOS MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE CON VEINTISIETE € (102.187,27 EUROS), más intereses legales y costas procesales"

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación; y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos (1 TOMO de 405 folios) junto con 1 CD de la grabación de la vista; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de junio del 2012.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

NO se aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y

PRIMERO.- El artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento civil determina: "Tratamiento procesal de la alegación de compensación y de la nulidad del negocio jurídico en que se funde la demanda. Cosa Juzgada: 1) Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar (...)". Dicho precepto permite contestar a la contestación a la demanda cuando el demandado alegare un crédito compensable, incluso cuando lo haya hecho por vía de excepción, pero no parece que la intención del legislador haya sido zanjar el debate sobre la posibilidad o no de alegar por vía de excepción la compensación judicial.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, de 5 de junio de 2007, recurso 29/2007 establece que: "A este respecto conviene poner de manifiesto en primer lugar que en palabras de la A.P. de Barcelona Sª 22 de marzo de 2004 "... Para una adecuada resolución del debate acerca de la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen, porque la posibilidad aludida difiere, según se trate de una u otra. La compensación puede ser legal, judicial o convencional. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los arts. 1.195 y 1.196 C.C . la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opone la compensación legal. Entonces corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación de la demanda con base en la estimación de su contracrédito compensable, como por la vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su contracrédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Por lo que se refiere a la compensación judicial, deberá formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el actor (Cfr. T.S. 7 marzo 1.988 , 24 abril 1.999 , 14 marzo 2002 )...".

La compensación, en este caso judicial, es una figura jurídica admitida por la generalidad de la doctrina científica y que surge por orden del juez en aras de un principio de equidad y "ex officio iudici" supuesto en el que el juez no tanto hace una declaración como indica una compensación tratándose así de una sentencia atributiva, distinta pues de la sentencia declarativa que reconoce la compensación legal o la voluntaria como se expuso en la STS 20-6-87 siendo pues una realidad fáctica que aprecia el juzgador.

Indudablemente en el presente supuesto el recurrente en el suplico de la contestación a la demanda se limitó a pedir su absolución sin aludir a la compensación y sin solicitar el reintegro de crédito compensable alguno. Pero aún cuando entendiéramos que en base a la remisión que el mismo hizo en el hecho primero a la reconvención por el mismo formulada ,hubiera en realidad alegado la compensación lo que no podemos obviar es que la misma no era legal, sino sobre la base de una compensación judicial, y ello supone, desde la propia naturaleza, la consideración tal y como se ha reflejado de no ser precisa que las deudas sean líquidas y exigibles al momento de interponer el procedimiento, pero lo que es indudable es que requieren un plus en la medida en que suponen la necesidad de un pronunciamiento judicial a tal fin, por lo que en aplicación de la doctrina expuesta deben articularse, a través de la necesaria reconvención.

En efecto basta examinar las peticiones formuladas en el suplico del escrito de interposición del recurso para deducir que lo que se está solicitando de esta Audiencia es que declare y determine, el importe del crédito compensable encontrándonos ante una compensación judicial, a la que debió hacerse valer por medio de reconvención ya que se esta pidiendo del órgano judicial un "plus" a la propia excepción ( SSTS 8-3-2000 , 31-5-99 , 9-4-94 ), acogiendo igualmente esta tesis la vigente LEC 1/2000 en el art. 408 . No cabe hablar de una compensación legal pues es obvio que no nos encontramos ante un crédito que sea vencido líquido o exigible por lo que hemos de situarnos en el ámbito de la compensación judicial que esta liberada de los requisitos de aquella, y que opera cuando se da efectiva dualidad, al menos de títulos y créditos recíprocos ( STS 9-6-2001 ) y siempre que el crédito del demandado derive de una relación que le ligue directamente al actor, las deudas sean homogéneas y que el elemento que falta pudiera ser actuado judicialmente como podía ser la liquidación de la cantidad debida.

Difícilmente puede el juzgador aplicar en esta materia la compensación judicial supliendo e integrando la falta de los requisitos para que tenga lugar la compensación legal, cuando se está solicitando la "CONDENA A QUIEN PROCEDA", al pago del saldo resultante de el crédito reconocido de la actora, el importe del crédito que ostenta la recurrente, en concepto de facturas abonadas por ésta por cuenta de aquella.

Este carácter absolutamente indeterminado e indeterminable del crédito compensable, como lo evidencia la propia petición de la parte recurrente efectuada al formular la reconvención que no fue admitida a trámite y en la que se disponía que la cantidad adeudada por la contraparte ascendía provisionalmente y a la espera de otros importes que se iban a añadir a la suma de 5.719,85 euros, así como el súplico del escrito de interposición del recurso pone de manifiesto su completa indeterminación y por tanto la imposibilidad de examinar la excepción alegada como tal, por primera vez en el referido escrito, tal y como ha sido opuesta por la aquí recurrente.

En consecuencia y teniendo en cuenta que el hoy apelante consintió la resolución en virtud de la cuál se declaraba no admitir a trámite la reconvención formulada no puede en este momento alegar, que existía conexión entre las pretensiones deducidas en su demanda reconvencional y las esgrimidas en la reconvención por la misma formulada, puesto que dicha alegación debió hacerse valer, formulando el correspondiente recurso contra la resolución que inadmitía la reconvención, dando así oportunidad a la contraparte para alegar lo que a su derecho conviniere, sobre la admisión de la reconvención y en el caso de ser estimado el recurso, de contestar a la misma. La falta pues de articulación por el cauce jurídico adecuado, de la excepción que se dice esgrimida, no puede suplirse en esta sede judicial mediante la institución de la compensación ni siquiera en su variedad mas flexible, la compensación judicial, al no ser posible completar o integrar los requisitos de la misma, por la abstracción total del crédito que la demandada pretende compensar, lo que conduce a desestimar el motivo de apelación examinado y por ende el recurso interpuesto".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2ª, de 25 de junio de 2007, recurso 157/2007 , añade que: " En otro orden de cosas, tal excepción de compensación o pago abreviado no se formula como reconvención, sino simplemente como una mera alegación. Ciertamente la doctrina del T.S. estima que " dados los términos de la contestación a la demanda y lo que en ella se pide no es necesario formular reconvención para que el órgano judicial hubiese entrado a conocer de la compensación alegada" ( S. De 16-1-93 , 8-3-2000 , etc., etc.) . Pero esta doctrina está pensada para aquellos casos en que la deuda compensable apareciese nítida y valorable directamente per se, pero si el órgano decisorio no lo advierte así tendría que operar un poco a ciegas porque no dispondría de los elementos precisos para constatar l realidad de la deuda que exige apreciaciones valorativas solo técnicamente posibles a través de la reconvención".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 13 de enero de 2010, recurso 271/2009 , argumenta que: "La compensación supone hacer coincidir dos obligaciones, para extinguirlas en la cantidad que ambas coinciden. La compensación, en cuanto pago abreviado, supone una doble ventaja, por un lado la facilidad del pago de las deudas, y la garantía para la efectividad del crédito. Para que tenga lugar es necesario que se produzca entre personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, artículo 1.195 del C.C . Los deudores han de ser principales, artículo 1.196-1º . Ambas deudas han de consistir en una cantidad de dinero, o siendo fungibles que sean de la misma especie y de la misma calidad, que sean homogéneas. Las deudas han de estar vencidas y que sean exigibles, porque no se puede extinguir lo que no ha nacido o carece de vigencia. Han de ser líquidas, entendiendo como tal aquellas cuyo objeto o cuantía está perfectamente determinada o pueda determinarse mediante una sencilla operación aritmética. Y por último, que no exista ninguna retención de las deudas ni exista contienda planteada por tercera persona que se haya notificada oportunamente al deudor. Concurriendo estos requisitos, estaríamos ante la compensación legal."

La denominada compensación judicial se produce cuando los créditos no reúnen todos los requisitos mencionados con anterioridad, exigiendo una declaración judicial para subsanar la ausencia de alguno de ellos.

La reconvención, como señala la Sentencia de 8 de febrero de 1.996 representa el ejercicio de una acción independiente frente a la ejercitada de contrario, hasta el punto que tal acción pudiera ser materia de una demanda en un proceso separado donde no cupiese alegar litispendencia y pretende la efectividad de un derecho respecto al actor inicial y si ello no acontece, no podrá existir reconvención, radicando, precisamente, en la presencia no de una acción autónoma, el mecanismo diferencial entre reconvención y cualquier medio de defensa empleado por el demandado, y tal equiparación entre reconvención y acción independiente es algo admitido de manera unánime por la doctrina y la jurisprudencia. Para la formulación de la compensación legal no es necesaria reconvención, bastará su mera alegación por vía de excepción.

El artículo 408-1º de la L.E.C , ha introducido una novedosa regulación, al establecer que, si el demandado alegare la existencia de un crédito compensable, aún cuando se pretenda la absolución, se le dé traslado al actor en la forma prevenida para la reconvención en el artículo 407 .

Sentada la anterior doctrina, la Sala concluye:

-Que el demandado no reclama un derecho de crédito que ostenta frente a la entidad actora, sino la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual del contrato de ejecución de obra, que implica:

-Examinar y declarar que ha existido el incumplimiento imputable al contratista.

-Que ello sólo es posible mediante el ejercicio de la acción oportuna en aras a obtener un reconocimiento judicial explícito, vía reconvención.

Por ello, en la forma en que ha sido planteado el debate procesal, no puede concluirse que la demandada ostente un derecho de crédito líquido, vencido y exigible y por lo tanto compensable, por razón del incumplimiento contractual del actor, pues primero sería preciso declarar su existencia y luego proceder a su compensación, todo ello a través de la oportuna reconvención".

En igual sentido tiene declarado la A. P. de Madrid en su Sentencia de fecha 3 de noviembre del año 2.005 que "la compensación, en cuanto modo extintivo de las obligaciones, puede operar como excepción sin necesidad de reconvención, pero para que judicialmente pueda decretarse la compensación, al conocer y fallar dos pretensiones opuestas, neutralizando la reclamación actora y declarando extinguido el crédito en que se funda en la cantidad concurrente, es necesario no sólo una reciprocidad de obligaciones dimanantes de relaciones principales, sino también la presencia y contraste de débitos homogéneos y líquidos, exigencia ésta última que se traduce en la necesidad de que la prestación se halle determinada cuantitativamente para que esta modalidad de pago abreviado pueda ser aplicada. Es así, por tanto, que la compensación puede operar como excepción sin necesidad de reconvención cuando, como dispone el artículo 1195 del Código Civil , una persona deba en virtud de un determinado título y que, por la existencia de otro título diferente de aquel en que aparece como obligada, sea a su vez acreedora, en igual o distinta cantidad, de su acreedor que se convierte en deudor en virtud de una dualidad de títulos y de créditos recíprocos. Pero para que se produzca la compensación como excepción, sin necesidad de accionar por vía reconvencional, es preciso, conforme al artículo 1196 del mismo texto legal , que se trate de créditos homogéneos y líquidos, exigencia esta que se traduce en la necesidad de que la prestación se halle determinada y cuantitativamente precisada".

En conclusión, la compensación que contempla el artículo 408 es la legal que viene condicionada por la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 1.195 y siguientes del CC , y que podrá ser hecha valer por vía de excepción cuando el crédito compensable no exceda del importe que se reclama en la demanda (o excediendo se renuncie a la diferencia), o por vía de reconvención cuando sí exceda, siendo por otra parte que el artículo 408 no contempla en ningún caso la llamada compensación judicial esto es, aquella a la que falta alguno de los requisitos legalmente establecidos (normalmente la liquidez) y que precisa del proceso judicial para su determinación, compensación judicial la dicha que necesariamente se ha de hacer valer por medio de la reconvención sea superior o inferior al del actor, el crédito que opone el demandado.

Tal es también el criterio del TS en su Sentencia de fecha 7 de diciembre del año 2.007 cuando señala "Esta Sala ha dicho, en efecto, que la compensación puede ser alegada por vía de excepción, mediante alegación de los hechos que la generan, ya que se produce, como suele decirse, automáticamente ( artículo 1202 CC ). Hay entonces, bajo la vigencia de la LEC 1881 , que es la aplicable al caso, una "excepción reconvencional", cuando no una reconvención implícita (ahora hay que acudir al artículo 408.1 LEC 2000 ), es decir "que no va acompañada de formulismo procesal que la exteriorice" ( SSTS 16 de noviembre de 1993 , que cita y recoge la expresión de la de 6 de febrero de 1985 , con cita de las de 25 de febrero de 1933 , 6 de febrero de 1936 , etc.). Aún cuando no pudiera hablarse de una verdadera reconvención, implícita o explícita, siempre es necesario que se opongan los componentes de hecho para estimar la existencia y la liquidez de la deuda que se opone para operar la compensación ( SSTS 18 de diciembre de 2001 , 26 de junio de 2002 , 7 de febrero de 2006 , etc.). El problema estriba en determinar si este modo procesal de oponer la compensación es también aplicable a la llamada compensación judicial, esto es, la que acordaría el tribunal a pesar de que al inicio del proceso no se dieran las condiciones exigidas por el artículo 1196 del Código civil en el crédito que se opone para provocar la extinción total o parcial del que se reclama. Esta Sala comparte, en este punto, la posición de la sentencia recurrida: cuando los elementos o las circunstancias exigidas por el artículo 1196 CC no se dan a priori, y dependen de su adveración, constatación o determinación por el tribunal, se requiere un pronunciamiento del órgano judicial que ha de ser promovido por vía de reconvención ( SSTS 24 de octubre de 1985 , 11 de octubre de 1988 , 2 de febrero de 1989 , 12 de junio y 16 de noviembre de 1993 , 24 de marzo y 9 de abril de 1994 , 27 de diciembre de 1995 , etc.). En todo caso, la parte a quien interesa debe realizar la aportación al proceso de los elementos que permitan la decisión del juzgador, pues en todo caso se requiere que las partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras por derecho propio ( SSTS 23 de diciembre de 1991 , 8 de junio de 1998 , 26 de marzo de 2001 , etc.) y que los respectivos créditos, si no antes al menos como consecuencia del proceso, reúnan las condiciones que señala el artículo 1196 CC . Para llegar a establecer esta situación se requerirá una petición de la parte interesada, que puede ser implícita cuando se trata de una pura cuestión de liquidez, y obran en el proceso los elementos de hecho imprescindibles para la liquidación ( SSTS 9 de abril 1994 , 27 de diciembre de 1995 , 26 de marzo de 2001 , etc.), pero que, en otros casos, deberá haberse realizado de modo explícito".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, de 6 de mayo de 2010, recurso 113/2010 dice que: "Efectivamente, la Doctrina de nuestros Tribunales al remitir la oposición de dicha excepción al juego procesal reconvencional, lo hace siguiendo el principio de la conservación del contrato y para evitar actos contrarios a la buena fe. No obstante y cuando se produce una situación en la que se encuentran parejas cantidad pendiente y obras de subsanación, es claro que no se produce contravención a este principio de conservación del contrato y de la buena fe y por tanto la cláusula es de aplicación sin necesidad de reconvención.

En el mismo sentido, la de 31 de marzo de 2008, sobre la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen (legal, judicial o convencional), porque la posibilidad puede diferir, según algunas resoluciones judiciales, se trate de una u otra. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil , la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. En este caso corresponderá al juez, por medio del proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación total o parcial de la demanda con base en la estimación de un crédito compensable (absolución o reducción de la cuantía reclamada en la demanda), como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su crédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Más dudoso es, que la compensación judicial pueda alegarse por vía de excepción, existiendo resoluciones en los tribunales contradictorias, pues mientras algunas la admiten (con el límite de que la cantidad que se compensa no puede originar un crédito en favor del demandado), citando las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 7 de marzo de 1988 y 16 de noviembre de 1993 ), otras entienden que debe formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el del actor. Esta polémica ha sido resuelta por el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que establece un nuevo trámite de alegaciones para el demandante cuando el demandado alegare un crédito compensable por vía de excepción, trámite que solo se inicia a instancia del demandante, no pudiendo acordar el Juzgado, de oficio, la comunicación del escrito de contestación a parte actora principal y si ésta no solicita la apertura del trámite de alegaciones respecto de la compensación invocada de contrario.

Dicha posibilidad de controvertir la existencia de crédito compensable en la forma prevista en la contestación a la demanda unida a una reiterada doctrina jurisprudencial que indica que el demandado para impugnar la demanda, no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, impiden el rechazo de la compensación aún no hecha valer explícitamente a través de reconvención. Además, ha de tenerse en cuenta que la compensación judicial no precisa de la concurrencia de todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede deferirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena.

Ciertamente las demandadas no han reconvenido, pero opusieron, como causa excluyente de la pretensión la existencia de defectos en la obra, que peritados suponen un importe superior a lo reclamado. Lo que no cabe desde luego, pues ello sí supondría acoger la reconvención vetada por el ordenamiento, es condenar al demandado en cuanto al exceso, pero ello no impide desestimar la demanda por las razones dichas".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, de 31 de marzo de 2008, recurso 218/2006 , prescribe que: "Sobre la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen (legal, judicial o convencional), porque la posibilidad puede diferir, según algunas resoluciones judiciales, se trate de una u otra. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil , la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. En este caso corresponderá al juez, por medio del proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación total o parcial de la demanda con base en la estimación de un crédito compensable (absolución o reducción de la cuantía reclamada en la demanda), como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su crédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Más dudoso es, que la compensación judicial pueda alegarse por vía de excepción, existiendo resoluciones en los tribunales contradictorias, pues mientras algunas la admiten (con el límite de que la cantidad que se compensa no puede originar un crédito en favor del demandado), citando las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 7 de marzo de 1988 y 16 de noviembre de 1993 ), otras entienden que debe formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el del actor. Esta polémica ha sido resuelta por el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que establece un nuevo trámite de alegaciones para el demandante cuando el demandado alegare un crédito compensable por vía de excepción, trámite que solo se inicia a instancia del demandante, no pudiendo acordar el Juzgado, de oficio, la comunicación del escrito de contestación a parte actora principal y si ésta no solicita la apertura del trámite de alegaciones respecto de la compensación invocada de contrario.

Dicha posibilidad de controvertir la existencia de crédito compensable en la forma prevista en la contestación a la demanda unida a una reiterada doctrina jurisprudencial que indica que el demandado para impugnar la demanda, no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, impiden el rechazo de la compensación aún no hecha valer explícitamente a través de reconvención. Además, ha de tenerse en cuenta que la compensación judicial no precisa de la concurrencia de todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede deferirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 8 de octubre de 2008, recurso 109/2008 , dispone que "En consecuencia, podemos entender que aún encontrándonos ante una excepción en el sentido literal que venía tratándose desde siempre, nos encontramos ante una excepción que merece un tratamiento especial que al permitir la plena defensa de la contraparte autoriza al tribunal y al juzgador a completar los requisitos exigidos por la compensación legal, ya que la LEC no distingue entre las diferentes clases de compensación y, además, exige que se resuelva por el tribunal con efectos de cosa juzgada, o bien, que tal excepción se articula hoy necesariamente en forma de reconvención implícita, como excepción a la regla general de inadmisión de tal clase de reconvención.

Desde luego esta doctrina sería aplicable cuando lo que se pretende por la parte demandada no es tanto reclamar a la parte actora un crédito de cuantía superior al supuestamente adeudado, sino cuando sólo pretendiera su absolución o cuando pretendiera una reducción del saldo acreedor reclamado por el actor, en cuyo caso sería innecesario la exigencia de reconvenir, pues lo pretendido realmente sólo es una simple reducción o extinción de la cantidad concurrente de créditos. No cuando, por el contrario, se exigiera una cantidad superior, en cuyo caso sí sería preciso ejercitar la reconvención.

De modo que lo que hace la LEC es unificar el modo de tramitación de la excepción de compensación, de tal modo que independientemente de su clase y circunstancias se le trata como un supuesto de reconvención implícita, incluso aún cuando con ella sólo se pretenda la absolución".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 10 de mayo de 2010 recurso 82/2010 prescribe que: "Otra cosa sería el caso de que, por carecer el crédito opuesto por el demandado de alguno de los requisitos mencionado, el propio demandado solicitará en el proceso que el Juez declare la concurrencia de tal requisito, en cuyo caso, la doctrina científica y la jurisprudencia consideran tratarse de una "compensación judicial", esto es, que necesita ser declarada en el propio proceso, con lo que su modus operandi ya no podría ser por medio de la oportuna excepción de compensación, puesto que no reúne los requisitos legales exigidos, sino que se habría de hacer valer por medio de reconvención, ya que se está pidiendo del órgano jurisdiccional un "plus" a la propia excepción ( TS 8 de marzo de 2000 , 31 de mayo de 1999 , 9 de abrir de 1994, 16 noviembre de 1993 , entre otras). Tesis ésta que viene avalada por el art. 408 LEC 1/2000 . Indudablemente en el presente supuesto es cierto que el súplico de la demanda se limitó a pedir la absolución por compensación. No se trataba de solicitar el reintegro de crédito compensable alguno. Pero la compensación articulada no era legal, sino sobre la base de una compensación judicial, y ello supone, desde la propia naturaleza, la consideración tal y como se ha reflejado de no ser precisa que las deudas sean líquidas y exigibles al momento de interponer el procedimiento, pero lo que es indudable es que requieren un plus en la medida en que suponen la necesidad de un pronunciamiento judicial a tal fin, por lo que es indudable requieren la necesaria reconvención...".

En definitiva hay que distinguir entre las diferentes clases de compensación y así la compensación puede ser de origen legal, voluntario o judicial. La compensación voluntaria puede ser convencional y suplir alguno de los requisitos, como por ejemplo que se trate de deudas no homogéneas y también puede ser facultativa cuando uno suple un requisito, como por ejemplo que la deuda no sea exigible. También en la compensación judicial, el juez puede suplir alguna exigencia, como que la deuda sea ilíquida, no ofreciendo duda alguna a la Juzgadora de instancia en el caso que nos ocupa que la compensación opuesta es de naturaleza judicial.

La compensación judicial deberá formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del Juez (T.S. sentencia de 14 de marzo de 2.002 )". Igualmente se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, S 13-11-2007 "

En consecuencia, según la Jurisprudencia, para que proceda la compensación de deudas -como uno de los modos de extinción de las obligaciones expresamente enumerado en el artículo 1156 del Código Civil y regulado en sus artículos 1195 y 1202 -, es requisito ineludible que exista certeza sobre la existencia y cuantía de ambas deudas, y ciertamente dicho requisito no es de apreciar en las deudas indemnizatorias que dependen, precisamente, de la apreciación de un comportamiento y de la valoración de los daños y perjuicios originados. De este modo, para que pueda reconocerse el carácter de crédito compensable a una deuda indemnizatoria -tanto la derivada de responsabilidad contractual por incumplimiento o cumplimiento defectuoso, como la derivada de responsabilidad extracontractual- es preciso que su existencia y su cuantía se encuentre claramente determinada, es decir, que haya certeza sobre su existencia y cuantía -tal como reflejaba el aforismo «certum est an et quantum debeatur»; pues, como precisaron, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1954 y 20 de marzo de 1982 , hasta que no se tenga la certeza sobre la existencia y el montante de la prestación no se produce el efecto extintivo de la compensación.

SEGUNDO.- En el presente caso, la entidad actora reclama de la demandada el pago del precio relativo a la realización de ciertas obras que le ha ejecutado. Excepciona la demandada, pero no formula reconvención, alegando que la deuda reclamada debe ser oportunamente reducida a través de las penalizaciones y retenciones reguladas en el respectivo contrato de obra en la cantidad que oportunamente señaló como debida, que asciende a la suma de 84.835, 82 euros, básicamente por retraso en el cumplimiento de la obra. La actora no formulo recurso alguno contra la diligencia de ordenación dictada el veintinueve de noviembre de dos mil diez, por la que se tenía por comparecida a la parte demandada y por contestada a la demanda y se convocaba a las partes a la audiencia previa del juicio. Como se decía en la Sentencia que fue dictada por esta Sala con fecha 22 de octubre de 2004 sobre que siendo clara y patente la intención de la parte demandada de realizar una compensación, no excediendo por esta vía de la cantidad reclamada en la demanda, la actora podía haber solicitado el trámite a que se refiere el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento , pues no cabe duda alguna de que, una vez que se dio traslado del escrito de contestación, tuvo la demandante la oportunidad de controvertir dicha pretensión compensatoria, pues la alegación de compensación en el escrito de contestación a la demanda realizada por la parte apelante no es formalmente defectuosa e introduce el crédito compensable como nuevo objeto procesal sobre el que la Sentencia debe necesariamente pronunciarse. En el contrato de referencia se aludía en la estipulación 9.5 que "Cualquiera de las causas re resolución antedichas dará derecho a la otra parte... a la indemnización de los daños y perjuicios. En el caso de que resolución hubiese sido provocada por Macraut... podrá dejar de hacer efectivas la liquidación de los trabajos efectuados hasta dicho momento y del saldo resultante se detraerán el importe estimado de los daños y perjuicios... que haya sufrido o pueda sufrir. Y en la estipulación 10, 2 se añadía que: "En el caso de que Macraut... incumpliera el plazo final con fecha 15 de noviembre de 2005 para la finalización y prueba de la instalación. Acciona Infraestructuras quedará automáticamente facultada para aplicar la Macraut una penalización del 0,5% día del valor global del presente pedido hasta un máximo del 10% del valor total del pedido. Superado dicho porcentaje, Acciona Infraestructuras podrá acumulativamente: --Resolver el pedido con pérdida total de las indemnizaciones, si las hubiere; -- Suspender el pago de todas las facturas pendientes en el momento de la resolución...". El plazo de la entrega en que la actora debía entregar la obra era el día 15 de noviembre de 2005, y la documentación aportada con el escrito de contestación a la demanda demuestra que se efectuó en junio de 2007 -Por todos, documento cuatro, consistente en acta de recepción provisional. Por ello, si bien se reconoce a la actora un crédito, conforme a demanda, que se entiende probado, y que es el precio, pendiente de pagar de la obra, la objeción al pago del mismo por la demandada, debida a las deficiencias de ella, obliga a valorar éstas, y descontarlas del referido precio, que es lo que este Tribunal hace, ajustándose, pues, a las pretensiones contrapuestas de las partes, no innovando o introduciendo derecho alguno no expresamente pedido. Por todos estos razonamientos, procede estimar la excepción de compensación alegada en el escrito de contestación a la demanda, condenando a la demandada al pago de la cantidad de de DIECISIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON VEINTIUNO CÉNTIMOS (17.351,21euros), que devengará intereses legales desde la fecha de la Sentencia de la primera instancia al ser aquella desconocida hasta ese momento.

TERCERO.- Que, estimándose parcialmente la demanda y el recurso, no se impondrá condena en las costas de ninguna de las dos instancias, conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

VISTOS los artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Salinas Cerveto, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día diecinueve de marzo de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número DIEZ de ZARAGOZA, cuya parte dispositiva ya ha sido trascrita, la revocamos , y en su consecuencia estimamos parcialmente la demanda entablada por la entidad mercantil "Macraut Ingenieros, SL" contra la también mercantil "Acciona Estructuras, SL", condenando a esta a pagar a aquella la suma de DIECISIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON VEINTIUNO CÉNTIMOS (17.351, 21 euros), más los intereses legales desde la fecha de la Sentencia de la primera instancia, sin costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días , del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.