Sentencia Civil Nº 370/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 79/2013 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Sección 5ª Rollo nº 79-A-2013

SENTENCIA NÚM. 370

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante a cinco de noviembre de dos mil trece.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 863 / 2011, sobre reclamación de cantidad, seguidos en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº TRES DE ELDA, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante DOVE HOME S.L., representada por la Procuradora Dª Belinda del Hoyo Gómez y dirigido por el Letrado D. Javier Abellán Sirvent. Y como apelada los demandados: Dª Lorenza , D. Higinio , Dª Purificacion , D. Luciano , Dª Zulima , Dª Antonia , D. Remigio , D. Tomás , Dª Dolores , Dª Gracia , y C.P C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE ELDA, representada por la Procuradora dª Sara Canto Silvestre y dirigido por el Letrado D. Alejandro Moratalla Salido.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Tres de Elda. en los autos de Juicio Ordinario nº 863 / 2011, se dictó en fecha 27-11-2012, resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Antonio Pérez Palomares, en nombre y representación de la entidad mercantil DOVE HOME, S.L., contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , número NUM000 , de la localidad de Elda, debo condenar y condeno a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , número NUM000 , de la localidad de Elda a que pague a la entidad mercantil Dove Home, S.L. la cantidad de 5.876,99 euros, más los intereses de la citada cantidad explicitados en el fundamento de derecho cuarto. Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales respecto de esta pretensión, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Don Antonio Pérez Palomares, en nombre y representación de la entidad mercantil Dove Home, S.L. contra Doña Lorenza , Don Higinio , Doña Purificacion , Don Luciano , Doña Zulima , Doña Antonia , Don Remigio , Don Tomás , Doña Dolores y Doña Gracia debo absolver y absuelvo a Doña Lorenza , a Don Luciano , a Doña Zulima , a Doña Antonia , a Don Remigio , a Don Tomás , a Doña Dolores y a Doña Gracia de los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello con expresa condena en costas procesales derivada de esta pretensión a la entidad mercantil Dove Home, S.L.,'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº 79-A-2013señalándose para votación y fallo el pasado día 28-10-2013.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo del recurso de la mercantil Dove Home. S.L contra la sentencia de instancia se plantea la indebida aplicación del artículo 22 de la LPH al desestimar la responsabilidad subsidiaria de los copropietarios por no concurrir los requisitos establecidos en el citado precepto, en concreto por la falta de requerimiento de pago previo a todos los copropietarios y por la falta de acreditación de agotamiento de los fondos de la comunidad deudora a su favor.

El art. 22, apartado primero la Ley de Propiedad Horizontal dispone que:

'La comunidad de propietarios responderá, de sus deudas frente a terceros con todos los fondos y créditos a su favor. Subsidiariamente y previo requerimiento de pago al propietario respectivo, el acreedor podrá dirigirse contra cada propietario que hubiese sido parte en el correspondiente proceso por la cuota que le corresponda en el importe insatisfecho.'

Del tenor literal del art. 22 citado se requiere que ejercite la acción un tercero por las deudas contraídas por la Comunidad y, en este caso se ejercita por un comunero, propietario del bajo de la Comunidad que forma parte de la comunidad de propietarios al adquirir la propiedad por escritura otorgada ante notario en fecha 24 de diciembre de 2010, por lo que no está legitimado para ejercitar tal acción subsidiaria al no ser tercero frente a la Comunidad de la que como hemos dicho forma parte y se le asigna en el título de propiedad ( documento nº 1 aportado junto con la demanda) una cuota de participación en los elementos comunes, por lo que procede desestimar la acción subsidiaria ejercitada contra los comuneros de dicha comunidad demandada, sin que sea necesario entrar a resolver sobre si concurren los requisitos de la acción subsidiaria frente a ellos que la sentencia desestima. En suma se confirma la sentencia de instancia aunque por otros argumentos jurídicos que aún no alegados en la instancia pueden ser apreciados de oficio en virtud del principio 'iura novit curia' que autoriza al Juez civil a aplicar las normas jurídicas, que estime procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico en que se basan las pretensiones de las partes ( SSTS 7-10-1987 ; 27-5 1993 /y 16-6-1993 y 18-3-1995 ).

SEGUNDO.-Entrando a cuestionar los motivos de fondo sobre la reclamación efectuada en la demanda, alega en primer lugar incongruencia omisiva al no recoger la sentencia de instancia la suma de 360,50 euros correspondiente a la factura del perito que realizó el informe de la patología, y así se acordó en las juntas de 19 de enero y 17 de febrero de 2011. En este punto debe darse parcialmente la razón al recurrente ya que consta acreditado en las actas citadas que la Comunidad acordó pagar la cuantía de 350 euros más IVA por los honorarios de la aparejadora que valoró el estado de los pilares, y acreditado su pago por la demandante ( documento nº 23 de la demanda) habrá que estar al contenido de dicho acuerdo y condenar a la Comunidad a que pague dicho importe satisfecho por la actora, sin perjuicio de que su reparto deba efectuarse por los comuneros en la proporción señalada en dicha acta.

También se opone al importe concedido por las obras de reparación de los pilares alegando error en la valoración de la prueba en relación al importe. Estas alegaciones no desvirtúan los acertados fundamentos jurídicos de la resolución de instancia, que tiene en cuenta el presupuesto aportado junto con la demanda ( documento nº 21) y el informe de la perito Sra. Melisa , que incluye la reparación íntegra de los pilares a tanto alzado y no por unidad de medidas, ya que conforme razona el juzgador de instancia ninguna prueba se ha practicado que corrobore la necesidad de ejecutar mayor obra que la presupuestada por la mercantil Estructuras Zajoman, ni lo que es más importante que esa ampliación haya sido aprobada por la Comunidad ni tan siquiera comunicada, por lo que debe confirmarse en este extremo la sentencia de instancia.

En relación al pago del IVA que pide en el recurso que se aplique el tipo del 18%, no procede cuando además que no consta que dicha cantidad fuera cobrada o abonada por quien ejecutó la obra, no es esta la jurisdicción competente para valorar el tipo aplicable a la ejecución de las obras, ya que es evidente que la repercusión del I.V.A tiene naturaleza tributaria y que, en su caso, será objeto de revisión en la Agencia Tributaria. En efecto conforme reiterada doctrina del Tribunal Supremo existe abuso de la jurisdicción civil cuando se entra a conocer sobre la aplicabilidad de un determinado precepto de las normas reguladoras del Impuesto sobre el Valor Añadido, o cuando es preciso fijar la cuantía, determinando la base imponible y el tipo aplicable; es decir, cuando se hacen pronunciamientos de carácter fiscal, tanto sobre la procedencia de la repercusión, cumplimiento de obligaciones fiscales, o la determinación de la cuantía (TS. 2 de octubre de 2001, 20 de marzo de 2001, 27 de septiembre de 2000, 19 de septiembre de 2000, 27 de enero de 1996, 3 de noviembre de 1995 y 4 de marzo de 1993 ).

En conclusión procede confirmar la cuantía de los daños fijada por el juzgador a quo que ha analizado pormenorizadamente la prueba practicada en el procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta, que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia, lo que exime de hacer una expresa imposición de costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Dove Home S.L contra la sentencia dictada con fecha 27 de noviembre de 2012 de en el procedimiento de juicio ordinario nº 863/ 2011 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Elda debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE Dicha resolución, en el extremo relativo al importe de la suma de 360,50 euros correspondiente a la factura de honorarios por el informe de patologías abonado por la actora, que deberá ser condenada la Comunidad a su pago, confirmando los demás pronunciamientos de la resolución recurrida. No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-