Sentencia Civil Nº 370/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 287/2013 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 287 de 2013

Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Castellón

Juicio Ordinario número 389 de 2012

SENTENCIA NÚM. 370 de 2013

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

_________________________________________

En la Ciudad de Castellón, a veinte de septiembre de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día trece de marzo de dos mil trece por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Castellón en los autos de Juicio ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 389 de 2012.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Marina dŽOr Loger S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Ramón Soria Torres y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Yago Ramos Thirache, y como apelado, Don Victoriano , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Pilar Sanz Yuste y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. José Pajares Echevarria.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Don Miguel Tena Riera en nombre y representación de Victoriano debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula octava del contrato, condenando a MARINA D'OR LOGER S.A. a estar y pasar por esta declaración y en consecuencia a la devolución de 35.748 euros más los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial y expresa imposición de costas.

Y que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Don Ramón Soria Torres en nombre y representación de MARINA D'OR LOGER S.A. contra Victoriano , debo declarar y declaro que la resolución del contrato tuvo lugar por el incumplimiento de la parte compradora, condenando a los actores reconvenidos al pago de 142,88 euros, con más los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Las cantidades se compensan de forma que MARINA DŽ'OR LOGER S.A. abonará a los actores 35.605,12 euros-'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Construcciones Castellón 2000 S.A.U., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia absolviendo a la apelante de la totalidad de las pretensiones deducidas por la actora, y condene a la misma conforme al suplico de la demanda reconvencional, y con condena en costas.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando que se dicte resolución confirmando la dictada en primera instancia, con condena en costas causadas en la alzada a la apelante.

TERCERO.-Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 10 de mayo de 2013 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 15 de mayo de 2013 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 2 de septiembre de 2013 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 19 de septiembre de 2013, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada en lo que sean conformes con los que siguen.

PRIMERO.-Don Victoriano demandó a Construcciones Castellón 2000 SAU, pidiendo en el 'suplico' del escrito inicial la resolución, por incumplimiento de la vendedora, del contrato de compraventa que las partes otorgaron en documento privado el día 12 de octubre de 2005 sobre el apartamento nº NUM000 , tipo NUM001 , de la tercera PLANTA000 del edificio DIRECCION000 que se iba a promover por la demandada en Cabanes, con condena de ésta a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio; subsidiariamente, que se declarase la ineficacia o nulidad del contrato por el gran número de cláusulas abusivas en perjuicio del consumidor que contiene, especialmente las Primera, Segunda y Octava y, en defecto de lo anterior, la modulación de la cláusula penal para que la demandada no pueda hacer suyo más del veinte por ciento de la cantidad abonada por el comprador.

Se opuso Marina DŽOr Loger SA, sucesora de la demandada por absorción, que imputó al comprador la responsabilidad por el incumplimiento al no haber pagado el precio y formuló reconvención para que se acordara la resolución del contrato. Defendió la aplicación de la cláusula octava y añadió que para el caso de que se considerara abusiva la misma y debiera por ello reintegrar al comprador la suma satisfecha, debería ser indemnizada en los daños y perjuicios causados por el incumplimiento y fijó la cuantía de la indemnización en 63.276,73 euros.

La juez de instancia ha partido de que no plantea problemas la resolución contractual, a la vista de que en ello coinciden las peticiones de las partes, si bien ha precisado que el incumplimiento es imputable al comprador demandante. La conclusión a que llega es la estimación de la demanda de Don Victoriano y, previa declaración de nulidad de la cláusula octava del contrato, condena a Marina D'Or Loger SA a la devolución al actor de 35.748 euros entregados como parte del precio, incrementados en el interés legal desde la interpelación judicial, imponiéndole también las costas de la demanda. En cuanto a la reconvención, la estima parcialmente y, tras declarar que la resolución del contrato tuvo lugar por el incumplimiento del comprador reconvenido, le condena a indemnizar a la vendedora en los 142,88 euros en que cifra la indemnización de daños acreditados, más los intereses legales desde la reclamación judicial, sin expresa imposición de las costas de la reconvención. Efectúa la compensación judicial entre ambas cantidades y en definitiva, precisa que la promotora debe abonar al actor 35.605,12 euros.

Recurre en apelación Marina D'Or la sentencia de instancia y pide que en esta alzada se dicte sentencia que desestime la demanda y acoja la reconvención, a lo que la parte contraria se opone.

SEGUNDO.-En esta alzada el debate se centra en la cláusula Octava del contrato que las partes firmaron y en su declaración de nulidad en la instancia, con las consecuencias económicas ya indicadas. Ataca la recurrente el pronunciamiento judicial al respecto y pide que, en todo caso, se cuantifique como indica la indemnización que le corresponde percibir como compensación de los perjuicios que le ha ocasionado el incumplimiento del comprador demandante y reconvenido. Con esta finalidad, sostiene que la sentencia de instancia vulnera los arts 10.1 y 10.2 Ley 26/1984 y 1101 CC y lesiona el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; añade que yerra en la valoración de la prueba la juzgadora de instancia al declarar nula la citada cláusula y no integrar el contrato, ni tampoco moderar su trascendencia económica; sostiene también que, aun considerando nula dicha cláusula, debería acordarse en su favor la correspondiente indemnización de los daños que acredita por el incumplimiento del comprador.

Analizamos los motivos del recurso.

1. Sobre la nulidad de la cláusula Octava del contrato.

Dice el primer párrafo de la repetida cláusula Octava del contrato que las partes firmaron, adjuntado a la demanda y a la reconvención:

' El incumplimiento por la promitente compradora de los pactado en este contrato, en especial, la falta de entrega de alguna de las cantidades pactadas como garantía de reserva, o la negativa a otorgar la compraventa en escritura pública, impagando el precio, facultará a CONSTRUCCIONES CASTELLON 2000 SAU, para optar entre resolver el contrato, con pérdida a su favor de las cantidades entregadas hasta el momento de la resolución en concepto de garantía, como cláusula penal e indemnización, o demandar el cumplimiento del mismo con resarcimiento de daño y abono de intereses. CONSTRUCCI0NES CASTELLÓN 2000 SAU podrá disponer de las fincas según su conveniencia, una vea intentada la notificación de la resolución en el domicilio señalado'.

El párrafo siguiente se refiere a la mora en el pago.

Y se dice en el tercero de la misma cláusula:

' El incumplimiento de CONSTRUCCI0NES CASTELLÓN 2000 SAU, especialmente en lo referente a su obligación principal de construcción y entrega del inmueble, facultarán a la parte promitente compradora, a optar entre el cumplimiento o la resolución, con derecho a la devolución, sólo en caso de optar por la resolución, de las cantidades entregadas más los intereses legales correspondientes hasta la efectiva devolución'.

Los párrafos cuarto y quinto se refieren, respectivamente, al caso de falta de obtención de licencias u otros motivos que impidan la construcción y a la garantía de las cantidades entregadas a cuenta, lo que no tiene ahora relevancia.

Cuando una de las partes del contrato es consumidor, el tribunal debe verificar si alguna de las cláusulas del mismo es abusiva y, en caso afirmativo, declarar su nulidad. Por ejemplo, en la Sentencia de esta Sección núm. 380 de 11 noviembre 2011 declaramos la nulidad por abusiva de una cláusula que, al prever la resolución en caso de incumplimiento de alguna de la partes, en la eventualidad de retraso de la parte vendedora en la entrega de la vivienda adquirida, o mora del comprador en el pago, concedía a la primera un plazo sustancialmente mayor, lo que daba lugar a una menor sanción de su incumplimiento.

Quede desde ahora dicho que no es la primera vez que este tribunal se pronuncia sobre el carácter abusivo de la cláusula Octava de los contratos normalizados que en la venta de los apartamentos por ella promovidos ha venido utilizando la demandada. Así lo hemos hecho en Sentencias de 27 de febrero de 2012 y 9 y 26 de marzo , 4 de julio y 21 de septiembre de 2012 . En dichas resoluciones hemos declarado la nulidad de dicha cláusula. Y, vigentes las razones por las que así lo consideró este tribunal, las reiteramos en la presente sentencia.

A) Partimos de que, teniendo en cuenta que el contrato de continua mención se firmó el día 12 de octubre de 2005, la nulidad y, con ello, la ineficacia del pacto impugnado no ha de abordarse a la luz del Texto Refundido de la legislación de protección de consumidores hoy vigente, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, posterior a la firma del contrato, sino desde la perspectiva que ofrece la Ley 26/1984, de 19 de julio, de defensa de los consumidores y usuarios, vigente cuando se firmó, y concretamente de su art. 10.1.c y de la enumeración de los tipos de cláusulas que deben considerarse abusivas contenida en la Disposición Adicional Primera de la citada Ley 26/1984 , tras la incorporación de la Directiva comunitaria 93/13/CEE.

El tribunal ha de verificar si se vulnera la obligación de reciprocidad y justo equilibrio entre las contraprestaciones a que obliga el citado art. 10.1.c, como también la Disp. Adicional Primera de la citada Ley . A lo dicho y en el mismo sentido cabe añadir la norma del art. 10.bis.1 de la Ley 26/1984 , en el sentido de que ' Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición final primea de esta Ley.'.

Sabido es que la aplicación de la legislación protectora de consumidores se limita a quienes actúan con el carácter de destinatarios finales tal como, al acotar el ámbito subjetivo de la misma, precisaba el artículo 1.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , de defensa de los consumidores y usuarios y ahora hace el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre, cuyo art. 3 dice que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Aunque en la instancia mencionó la demandada que el comprador era un inversor, no consumidor, en la sentencia apelada se afirma su condición de consumidor, que ya no se discute en el segundo grado de la jurisdicción.

Sobre la calificación judicial como abusivas de las cláusulas de un contrato, recordamos que, con independencia del contenido de las alegaciones de las partes, la moderna doctrina jurisprudencial admite que los tribunales examinen de oficio el grado en que se observa la legislación protectora de los consumidores, a fin de proteger a estos de los abusos que en el ámbito contractual puede cometerse en su contra. Admitida la prevalencia de la legislación comunitaria y de la jurisprudencia que la interpreta y aplica, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de Luxemburgo que así lo dice; baste citar la STJCE de 6 de octubre de 2009 (asunto Asturcom ), STJCE de 17 de diciembre de 2009 (asunto Eva Martín, relativo a la directiva 85/577 /CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales), STJCE de 9 de noviembre de 2010 (asunto Pénzügyi Lízing ) y, más recientemente, las SSTJCE de 14 de junio de 2012 (cuestión prejudicial planteada por la AP Barcelona ) y 30 de mayo de 2013 (asunto C 488/11 ).

Pasando ya al examen de la repetida cláusula Octava del contrato, más arriba transcrita en lo que ahora interesa, partimos de que el tribunal ha de verificar si se vulnera la obligación de reciprocidad y justo equilibrio entre las contraprestaciones a que obliga el citado art. 10.1.c, como también la Disp. Adicional Primera de la mentada Ley de defensa de los consumidores. A lo dicho y en el mismo sentido cabe añadir la norma del art. 10.bis.1 de la Ley 26/1984 , en el sentido de que ' Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley '.

Pues bien, el desequilibrio que en el presente caso apreciamos entre las prestaciones de las partes y, sobre todo, en lo tocante a las consecuencias del incumplimiento de sus obligaciones deriva de que, mientras si quien incumple es la compradora pierde lo que entregó a cuenta, si es la vendedora la incumplidora basta con que devuelva lo que recibió más los intereses remuneratorios, por lo que no experimenta pérdida económica, ni de otro tipo. El necesario equilibrio contractual exigiría que la vendedora se hubiera comprometido para el caso de incurrir en incumplimiento, a la devolución duplicada de lo percibido, de suerte que la sanción por incumplimiento fuera la misma para ambas partes.

Por lo tanto, bien declarada ha sido la nulidad de la cláusula Octava del contrato.

Es irrelevante en este ámbito la tan sutil como artificiosa distinción que la recurrente establece entre reciprocidad e igualdad, en el sentido de que la cláusula es recíproca en la medida en que establece para ambas partes las consecuencias del incumplimiento. Si, con arreglo al Diccionario de la Real Academia, reciprocidad es ' correspondencia mutua de una persona o cosa con otra' puede afirmarse que no hay correspondencia cuando tan diferente es la consecuencia del incumplimiento para cada una de las partes, como aquí sucede. En todo caso, no olvidemos que con arreglo al art. 10.bis.1 de la Ley 26/1984 de aplicación es abusiva la cláusula que introduce un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y no puede negarse la importancia de la falta de equilibrio a que daría lugar la aplicación de la cláusula de marras. A mayor abundamiento, puesto que con arreglo al precepto citado en último lugar son abusivas la cláusulas enumeradas en la Disposición Adicional Primera de dicha Ley , no está de más traer a colación su apartado 16, que relaciona como abusiva ' La retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional', que es lo que sucede en el presente caso, ya no en supuesto de renuncia, sino en el de resolución por incumplimiento de la otra parte.

Carece de virtualidad la alegación de que la diferencia de consecuencias que para cada parte supone el incumplimiento de la otra justifica la desigualdad o falta de equilibrio en el trato que el contrato dispensa; se dice en este sentido que el comprador solamente pierde el rendimiento del dinero entregado, mientras que el vendedor asume compromisos y riesgos de mayor calado, como son los financieros, obligaciones laborales y con proveedores, etc. Baste decir que no es de recibo tan interesada distinción que, por poner un ejemplo, no se detiene en el examen de la consecuencia que para el comprador de una vivienda o apartamento puede tener la no disposición del bien comprado en la fecha señalada en el contrato si, por ejemplo, ha tenido que dejar libre la vivienda que ocupaba por haberlo así acordado, teniendo en cuenta la compra del nuevo.

En definitiva, la consecuencia de la acertada declaración de nulidad de la cláusula es su pérdida de toda virtualidad.

B) No procede la integración del contrato una de cuyas cláusulas ha sido declarada abusiva. Es cierto que el segundo inciso del artículo Décimo.bis.2 de la Ley 26/1984 dispone que ' La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato'

No hay duda de que el contrato de marras responde al régimen de condiciones generales, de lo que buena prueba es que en varias ocasiones anteriores este tribunal se ha pronunciado sobre la misma cláusula. Y en el mismo sentido indicado en el anterior párrafo, dice el art. 10.2 de la Ley 1/1998 de Condiciones Generales de la contratación que 'La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo'. Y, en fin, la misma norma se contiene en el art. 83.2 del ahora vigente, aunque no de aplicación al caso, Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios.

Pues bien, pese al contenido de dichas normas, no procede integración alguna ni, obviamente, atenuar el desequilibrio establecido en el contrato.

España forma parte de la Unión Europea, en cuyo ámbito jurídico rigen los principios de primacía del derecho comunitario y de interpretación conforme a la normativa europea y a la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/10 ), que se pronunció sobre una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, tras insistir en que el juez debe examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores, en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 recuerda, al abordar la posibilidad de integración del contrato, que el art. 6.1 de la Directiva, si bien reconoce a los Estados miembros cierto margen de autonomía en lo que atañe a la definición del régimen jurídico aplicable a las cláusulas abusivas, les impone expresamente la obligación de establecer que tales cláusulas «no vincularán al consumidor» y que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si éste puede subsistir «sin las cláusulas abusivas». Y concluye el tribunal comunitario que el tribunal nacional no puede modificar ni integrar el contenido de la cláusula tras declararla nula por abusiva, pues del tenor literal del apartado 1 del citado art. 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. La razón de ello es que el ejercicio de la facultad integradora y moderadora podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 , ya que contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

En idéntico sentido se ha pronunciado recientemente el mismo tribunal. En su Sentencia de 30 de mayo de 2013 (asunto C 488/11 ), más arriba citada, dice que ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor'. Señala esta STJUE que ' los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas', y abunda en que ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva ya que la mencionada facultad debilitaría el efecto disuasorio'.

No procede, en definitiva, la integración del contrato que la parte pide.

2. Sobre la procedencia de la indemnización por incumplimiento.

Denuncia también la recurrente que yerra la juez al no fijar a su favor indemnización en los términos que solicita y que ello supone infracción de los artículos 1101 y 1106 CC . Dice que si no ha lugar a que sea indemnizada con arreglo a la cláusula declarada nula, sí ha de serlo en atención a los concretos perjuicios que acredite, si bien no pide por este concepto, con independencia de su cuantía, cantidad que exceda de los 35.748 euros pagados a cuenta por el comprador, pues 'renuncia' al exceso.

A) Aunque en la instancia fijaba la indemnización suficiente para el remedio del perjuicio en 63.274,73, la juez de instancia únicamente ha reconocido la pertinencia de 142,88 euros, correspondientes a gastos de requerimiento notarial (49,48 euros) y de correo (93,40 euros). Este pronunciamiento no ha sido atacado por la parte apelada, por lo que no puede alterarse en la alzada.

Desgranamos las partidas de la petición indemnizatoria.

-Pide 17.257,48 euros, que es el importe de los intereses legales calculados sobre cada pago mensual pactado y no satisfecho y sobre el importe del resto del precio desde que el comprador no acudió el 27 de octubre de 2008, desde la fecha en que debieron hacerse los pagos hasta la resolución contractual que tuvo lugar el 12 de julio de 2011.

No es pertinente. Brevemente: no cabe el cálculo de los intereses tomando como día de partida o inicial cualquiera anterior al 13 de enero de 2009, pues en esta fecha la promotora aceptó el aplazamiento de los pagos (folio 150); ni debería fijarse como término el 12 de julio de 2011, ya que la misma vendedora había antes resuelto formalmente el contrato el día 13 de enero de 2010 (folio 157), por lo que fue irrelevante a estos efectos la posterior reiteración.

Carece, por lo tanto, de utilidad el informe pericial aportado para acreditar el perjuicio (ff. 179 y ss).

-En cuanto a los 1.595,87 euros que se piden por pagos de IBI, cuotas de comunidad, tasa de basuras, etc, nos remitimos a lo que acaba de decirse en cuanto a la inadecuación de las fechas que se toman como referencia.

-Y por lo que respecta a los 44.278,50 euros por diferencia de precio entre el acordado con el comprador y el establecido en el contrato mediante el que la promotora ha vendido más tarde el apartamento (folios 244 y ss), damos por reproducido el argumento de la sentencia apelada en el sentido de que no es correcto el parangón o comparación que se establece entre el precio establecido para la venta de un apartamento a un comprador y el que figura en el contrato traído por la promotora, en que se venden a una mercantil 106 apartamentos por un precio total de 15.236.701,49 euros; no es difícil entender que diferente hubiera sido el precio de haberse vendido el apartamento litigioso de forma aislada esto es, no en un paquete con otros ciento cinco, como se vendió.

B) Por lo tanto, debe desestimarse el recurso por los razonamientos que anteceden. En consecuencia, no es necesario que nos pronunciemos -pues no se ha planteado- acerca de si la declaración de nulidad de la cláusula penal cuya función es la liquidación del daño ( art. 1152 CC ) permite la estimación judicial del perjuicio con arreglo a las normas generales ( art. 1106 CC ).

TERCERO.-La desestimación del recurso que se sigue de lo dicho da lugar a la imposición a la parte recurrente de las costas causadas por su apelación ( art. 398 LEC ).

Rechazada la apelación, pierde la recurrente la cantidad consignada para su tramitación (D. Ad. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Construcciones Castellón 2000 S.A.U. contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Castellón en fecha trece de marzo de dos mil trece, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 389 de 2012, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la resolución recurridae imponemos a la parte recurrente las costas causadas por su apelación.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, puesto que se desestima el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.