Sentencia Civil Nº 370/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 62/2013 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0001098

Recurso de Apelación 62/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Navalcarnero

Autos de Procedimiento Ordinario 533/2011

APELANTE:D./Dña. Domingo

PROCURADOR D./Dña. LUIS PIDAL ALLENDESALAZAR

APELADO:DISA PENINSULA, S.L.U.

PROCURADOR D./Dña. SUSANA GOMEZ CASTAÑO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. AMPARO CAMAZON LINACERO

D. JUAN UCEDA OJEDA

En Madrid, a veinticinco de septiembre de dos mil trece.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 533/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Navalcarnero, en los que aparece como parte apelante D. Domingo representado por el Procurador D. LUIS PIDAL ALLENDESALAZAR en esta alzada y defendido por el letrado D. PATRICIO RODRÍGUEZ CIVERA, y como parte apelada DISA PENINSULA, S.L.U., representada por la Procuradora Dª SUSANA GÓMEZ CASTAÑO en esta alzada y defendida por el letrado D. MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GIL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/07/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Navalcarnero se dictó Sentencia de fecha 17/07/2012 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Primero.- Que estimando totalmente la demandada DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Domingo a pagar a 'DISA PENINSULA S.L.U.' la cantidad de dieciocho mil ciento setenta euros con cuarenta y siete céntimos (18.170,47), más sus intereses legales.

Segundo.- Han de imponerse al demandado las costas de este procedimiento.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Domingo , al que se opuso la parte apelada DISA PENINSULA, S.L.U., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 11 de septiembre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución apelada que deben modificarse por lo que, a continuación, se expondrá.

PRIMERO.-La sociedad de responsabilidad limitada unipersonal DISA PENINSULA, presentó demanda ordinaria contra don Domingo en reclamación de 18.170,47 euros deuda derivada del uso de la tarjeta denominada 'EuroShell Card' mediante la cual se facilita el pago de consumos de carburante así como el pago de peajes de autopista sin necesidad de llevar dinero en metálico.

De tales servicios el demandado ha dejado de pagar las facturas que se acompañan a la demanda, donde se detallan los días y lugares donde el demandado (a través de su flota de vehículos) utilizo los servicios de la tarjeta Euroshell por consumos de carburante en el mes de agosto de 2008 que importan en total la suma que es reclamada en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-El demandado se opuso a tal pretensión alegando que no hizo uso de la tarjeta en las fechas indicadas en la demanda y, por tanto, que no se benefició de los consumos que son objeto de reclamación en este momento.

La tarjeta estaba adscrita al pago de los consumos de combustible realizados por un camión de transporte de mercancías, matrícula 6837 FZD, que conducía habitualmente don Aurelio con tarjeta de residente nº NUM000 y según los datos que se desprenden del tacógrafo del camión en el mes de agosto y por motivo de las vacaciones del conductor solo tuvo actividad en el periodo comprendido entre los días 2 al 7 y 28 al 31, fechas que no concuerdan con las que aparecen en las facturas que se presentan.

La explicación de este hecho puede encontrarse en que el día 6 de agosto de 2008, antes de las vacaciones, o bien cuando don Aurelio utilizó por última vez la tarjeta le hicieran un cambio por otra distinta, hecho que coincidió con el periodo vacacional del conductor por lo que no se dio cuenta de lo ocurrido, siendo descubierta la situación cuando se recibió el extracto mensual de uso de la tarjeta.

Al conocer la situación se puso en contacto con la actora, por teléfono y por escrito, quien procedió a anular la tarjeta sin que, siguiendo las indicaciones de la actora y al haber ocurrido todos los hechos en el extranjero, se llegara a presentar denuncia alguna ante la Policía hasta que fue demandado en el procedimiento monitorio.

La aceptación de los pagos de una tarjeta indebidamente sustraída implica una clara negligencia por parte de quienes la aceptaron pues no pusieron los medios para comprobar la legitimidad de quien realizaba el uso en cuanto, estando vinculada la misma a un vehículo determinado, no se comprobó la matrícula cuando iba a repostar permitiendo el uso indebido de la tarjeta a terceros no autorizados. Además sorprende que teniendo la tarjeta un límite de 3.600 euros, tal y como puede comprobarse del documento nº 14 de la contestación a la demanda, se puedan aceptar cargos por un valor muy superior al mismo sin consultar, siquiera, con el titular de la tarjeta ni hacer comprobación alguna.

TERCERO.-La sentencia de instancia, tras analizar las pruebas propuestas, condenó al demandado al pago de la cantidad que había sido reclamada teniendo en cuenta los dos siguientes motivos, en primer lugar porque, aunque cada tarjeta vaya asociada a un camión distinto, nada impide, como se deduce de las declaraciones efectuadas por los testigos de la parte actora, que pueda utilizarse una tarjeta asociada a un camión con otro camión distinto ya que, al utilizarse un número secreto o PIN, en todos los casos no se verifica o comprueba la matrícula cuando se va a repostar y ha quedado acreditado que la empresa del demandado contaba con camiones que han circulado durante el mes de agosto y en los días en que se hizo uso de la tarjeta.

En segundo lugar, y como principal motivo del fallo, indicó que se requiere en todos los casos la utilización del número PIN. De nada sirve que la tarjeta haya sido sustraída, cambiada o utilizada por persona distinta ya que si no se conoce el número PIN no se puede tener acceso a los bienes y servicios que la misma ofrece, sin olvidar las contradicciones en las que han incurrido el demandado y el testigo don Aurelio sobre la persona que se dio cuenta de la desaparición de la tarjeta y sobre si la misma desapareció o fue cambiada.

CUARTO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por el demandado quien alegó los siguientes motivos para solicitar la revocación de la sentencia:

A) Incongruencia omisiva. En el hecho cuarto del escrito de contestación y oposición a la demanda se alegó que, en el peor de los escenarios, debería tenerse en cuenta que la tarjeta EuroShell Card tenía un límite de 3.600 euros, tal como se deducía del documento nº 14 de la contestación a la demanda, sin que la sentencia apelada hiciese pronunciamiento alguno sobre la materia, por lo que debe ser la Audiencia quien lo haga por primera vez, siendo muy relevante a estos efectos que, en el acto del interrogatorio, el representante legal de la actora reconociese que el límite mensual de la tarjeta estuviese en torno a los 3.000 euros.

B) Incongruencia por introducir en la sentencia un hecho nuevo que no fue alegado por las partes. En la sentencia se indica que el demandado pudo hacer uso de la tarjeta en provecho de otros vehículos de la flota, desconociendo la asociación de la tarjeta a una matrícula ya que en las condiciones generales la tarjeta se declara intrasferible y para su uso se exige la plena identificación del que pretenda usarla y sin permitir que se desvirtuase tales afirmaciones con la oportuna prueba que pudo haberse propuesto en tiempo oportuno.

C) Error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 1091 , 1258 del Código Civil y 326 de la LEC . A la hora de analizar el uso de la tarjeta la sentencia de instancia ha prescindido del contenido del contrato aportado por el actor como documento nº 1 para fijarse exclusivamente en las declaraciones del representante legal de la actora y en unos testigos presentados por la misma. Así se ha ignorado la condición general quinta que dispone que la tarjeta es intransferible y que 'únicamente el legitimo titular o tenedor de la tarjeta pueden hacer efectiva su utilización' y la condición general séptima que regula que los titulares o usuarias de la tarjeta deberán 1) presentar la tarjeta con carácter previo a la petición de suministro o de cualquier otra prestación o servicio incluido en la categoría de la tarjeta con el fin de que pueda ser verificada su validez y acreditada la identidad del usuario y, en su caso, la legítima tenencia del vehículo e introducir el PIN cuando así lo requiera el establecimiento y 2) firmar los comprobantes de entrega que extienda el establecimiento.

La sentencia no ha valorado que no se han respetado todas las garantías que en el momento de uso de la tarjeta se establecen en el contrato y que viene a facilitar o a aconsejar la aceptación del producto por el cliente y no ha tenido en cuenta que la actora no apreció la concurrencia de fraude cuando las pruebas sobre su existencia eran evidentes ya que, con la misma tarjeta asociada a un solo vehículo, en el mismo día y con una diferencia de pocas horas se repostaba varías veces sobrepasando en mucho la capacidad del depósito del camión.

Finalmente, cualquiera que sea la resolución que se dicte, debe aplicarse la limitación de 150 euros por el uso de la tarjeta, tal como ha venido aplicándose por los Tribunales siguiendo las recomendaciones del Servicio de Reclamaciones del Banco de España.

QUINTO.-El segundo motivo de la apelación, incongruencia por haberse sustentado la decisión del litigio en unos hechos que no se habían alegado por las partes, no lo podemos admitir ya que no es cierto que el Juzgador de Instancia, a la hora de dictar sentencia, haya tenido en cuenta hechos ajenos a los que las partes le ofrecieron, ya que el actor en el hecho tercero de la demanda, a la hora de analizar el uso de la tarjeta de crédito, se refirió a toda la flota de vehículos con la que cuenta la empresa del apelante y no solamente al vehículo de matrícula 6837- FZD que es el que tenía asignada la tarjeta con la que se han originado los gastos que son objeto de reclamación.

SEXTO.-Es cierto que no se han seguido las pautas fijadas en el contrato para el uso de la tarjeta, pues parece evidente que no se controló que el vehículo designado en la tarjeta fuera el que repostara en las estaciones de servicio, pero también lo es que en las estaciones de servicio donde se ha instaurado un servicio automático de repostaje el único elemento de seguridad para controlar que no se utilice la tarjeta por persona no autorizado es el número secreto o PIN, considerando que el demandado se ha mostrado conforme con este sistema ya que, en otro caso, hubiera solicitado la anulación de las tarjetas. Ahora bien, esta situación no regulada en el contrato debe conducir a que sea exigible a la empresa actora un mayor control para que la utilización de la tarjeta se ajuste a los términos especificados en el contrato, recordando a este efecto que el artículo 26.1 de la Ley de Servicios de Pago de 13 de noviembre de 2009 , no aplicable a este contrato en función de su fecha de entrada en vigor pero que puede marcarnos unas pautas para la materia, indica que 'cuando se emplee un instrumento de pago específico a fin de notificar el consentimiento, el ordenante y el proveedor de servicios de pago podrán acordar el establecimiento de límites a las operaciones de pago ejecutadas a través de ese instrumento de pago', dentro de las cuales evidentemente debe incluirse el límite económico, tema que analizaremos más adelante.

El mero extravío de la tarjeta no puede suponer que el cliente deba asumir necesariamente todas las operaciones que se hagan con la misma ni podemos aceptar, incondicionalmente y sin matizaciones, las exoneraciones de responsabilidad que se imponen en el contrato, especialmente aquella que indica que se 'tendrán como válidas todas las operaciones validadas mediante el uso del número secreto( condición general novena )', pero tampoco podemos negar que apreciamos una actitud notablemente negligente del demandado o de sus empleados de los que debe responder en las conservación y custodia de la tarjeta. Así el conductor del vehículo al que iba asignado la tarjeta, al ser interrogado en el acto del juicio, manifestó ignorar el último día de uso de la tarjeta, creyendo que fuera en Luxemburgo hace más de cuatro meses, y que pudo habérsele cambiado la tarjeta al ir a repostar en la gasolinera, lo que solo encuentra explicación si confió la tarjeta al empleado de la gasolinera y no hizo la oportuna comprobación cuando le fue devuelta. No negamos que el número secreto pudiera haberse obtenido vigilando al empleado de la parte demandada en el momento de su utilización o por cualquier otro artificio, pero observamos que existe una evidente negligencia en la custodia de la tarjeta al ir a utilizarla y en su control pues solamente se notificó su desaparición a finales del mes de agosto cuando había sido sustraída o extraviada al menos veinte días antes.

Existen dos elementos que debemos tener en cuenta a la hora de resolver el litigio, en primer lugar que las disposiciones fijadas en el contrato para controlar la utilización de la tarjeta no han surtido ningún efecto, pudiendo ser debido a que el combustible se repostara en gasolineras con servicios automatizados, y que es obvio que por la entidad demandante no se ha hecho ningún control o seguimiento de la tarjeta sobre todo cuando con pocas horas de diferencia se repostaba una cantidad muy superior a la que corresponde a la capacidad del vehículo al que estaba asignada la misma, superando en mucho el límite mensual marcado por las partes para su utilización, situación en la que la sociedad demandante podía resolver el contrato( ver estipulación undécima apartado c), lo que nos lleva al último motivo de apelación.

SEPTIMO.-Denuncia la parte apelante incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre la petición que se hizo de reducir la condena a la suma de 3.600 euros al ser el límite fijado por las partes para la utilización de la tarjeta, lo que es cierto, aunque ello simplemente va a conducir a que sea en este momento cuando por primera vez nos pronunciarnos sobre tal cuestión.

Sostiene la actora que el documento aportado por la parte demandada, nº 14 de la contestación a la demanda, no puede tenerse en consideración en función de que su fecha, noviembre de 2008, es posterior a cuando se produjo el consumo de combustible que hoy es reclamado y por otro lado con las declaraciones del representante de la actora y de la empleada doña Amparo debemos llegar a la conclusión de que no eran 3.600 euros el limite económico fijado para la utilización de la tarjeta EuroShell cuando tuvieron lugar los hechos que estamos analizando, sino que el mismo era muy superior

No estamos de acuerdo con tal apreciación ya que del citado documento no se desprende que anteriormente el límite fuese sea superior y no coincida con los 3.600 euros que en él se recogen y las declaraciones del representante de la empresa demandante y de la testigo son muy vagas e imprecisas. Cuando el representante legal de la demandante fue interrogado por el letrado del demandado manifestó con absoluta seguridad que el límite rondaba los 3.000 euros y solamente cuando su letrado le volvió a preguntar sobre la materia indicó que en el mes de agosto era superior pero no supo decir a que cantidad ascendía como tampoco lo hizo la testigo doña Amparo , empleada de la entidad apelante, que se limitó a mantener que el límite era superior al que defendía la parte hoy apelante.

En función de ello, solamente podremos condenar a la demandada al pago de la suma de 3.600 euros que es límite económico mensual de utilización de la tarjeta que entendemos que estaba establecido entre las partes y que debe considerarse vinculante (ver art. 26.1 Ley de Servicios de Pago ), sin que sea aplicable el límite de 150 euros ya que el mismo, tal como se recoge en el artículo 32 la ley de servicios de pago que puede servirnos de criterio en este procedimiento, no puede entrar en juego cuando se aprecia que la utilización o custodia de la tarjeta ha sido notoriamente negligente, que es lo que entendemos que ha ocurrido en este caso como expusimos anteriormente.

OCTAVO.-Al entrar a conocer sobre la reclamación de intereses debemos recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 recoge lo siguiente, 'La STS de 16 de noviembre de 2007 declara que, a través de la exigencia de la liquidez de la deuda y con apoyo en el principio in illiquis non fit mora (tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora) (sin base histórica, ni de derecho positivo), la doctrina jurisprudencial vino manteniendo durante mucho tiempo un criterio muy riguroso que se traducía en requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial (o, como aquí acontece, desde la fecha en que se hubiera hecho el desembolso), exigencia atenuada a partir de la STS de 5 de marzo de 1992 , seguida por las de 17 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 21 de marzo de 1994 , 19 de junio de 1995 , 20 de julio de 1995 , 9 de diciembre de 1995 y 30 de diciembre de 1995 , y otras muchas posteriores, en el sentido de sustituir la coincidencia matemática por la 'sustancial', con la consecuencia de que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses.

Con posterioridad, a partir del Acuerdo de esta Sala Primera de 20 de diciembre de 2005, se consolida una nueva orientación, que se plasma en STSS, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 , que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo (día inicial) del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquella se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias'.

En función de estos principios y de las valoraciones que hemos realizado a lo largo de esta resolución consideramos que no debe condenarse al pago de intereses al demandado ya que la reclamación que se le había efectuado distaba mucho de la que finalmente hemos considerado procedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

NOVENO.-No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado, aun de modo parcial, el recurso de apelación formulado por la parte demandada ( artículo 398. 2 de la LEC ), criterio que impondremos para las de la primera instancia en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido por nuestro sistema procesal para esta materia ( artículo 394 de la LEC ).

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Domingo , que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Luís Pidal Allendesalazar, contra la sentencia dictada el día 17 de julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Navalcarnero en los autos de juicio ordinario 533/2011, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y, en consecuencia, reducimos la condena impuesta a la suma de 3.600 euros que devengará el interes procesal fijado en el artículo 576 de la LEC .

No se hace pronunciamiento alguno de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0062-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 14 de noviembre de 2013

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.