Sentencia Civil Nº 370/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 209/2014 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 209/14 - AUTOS Nº 249/2013
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MOTRIL (GRANADA)
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE ILTMO. SR. DON JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 370/14
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.
D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a diecisiete de octubre de dos mil catorce.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 209/14- los autos de Modificación de Medidas nº 249/2013 del Juzgado
de Primera Instancia nº 3 de Motril (Granada), seguidos en virtud de demanda de Héctor representado por
la Procuradora Dª Clara Fernández Payan contra Soledad , representada por el Procurador D. Carlos Luis
Pareja Gila, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha veintinueve de julio de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por don Héctor contra Soledad y, en consecuencia, modificar la sentencia dictada en este Juzgado poniendo fin a los autos 353/2010, en el sentido de reducir la cuantía de la pensión de alimentos que el demandante deberá abonar a su hija menor, siendo el nuevo importe de 240 euros, en lugar de los 350 fijados en la sentencia modificada.

La cantidad anterior deberá ser ingresada por don Héctor dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorra titularidad de doña Soledad designe ante este Juzgado. Esta cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática. Los gastos extraordinarios que se generen tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social (entre ellos, tratamientos dentales), profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Cada parte abonará sus propias costas ' .



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante quien a su vez se opuso a la impugnación de la contraria, al que se opuso e impugno la demandada, asimismo el Ministerio Fiscal se opuso a dicha impugnación; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO: Que, tanto el demandado apelante como la actora impugnante, pretenden mediante sus respectivas alegaciones la revocación de la sentencia; considerando, el primero, que la misma no tiene en cuenta la situación de absoluta falta de ingresos, que dice padecer, al tiempo que combate el argumento que alude a las dificultades de la progenitora para la obtención de ingresos, mediante el desempeño de actividad laboral, por el empeoramiento de su salud. Mientras que, por parte de ésta, se discute que se haya operado efectivamente la alteración sustancial de circunstancias a que se alude en la demanda y que, parcialmente, se reconoce en la sentencia.

Por lo tanto, y dado que ambas argumentaciones impugnan el mismo juicio valorativo del Juzgador de instancia, aunque en sentidos opuestos, procede el examen conjunto del recurso y la apelación. Para lo cual, hemos de significar que la protección del primordial interés del menor, en el cumplimiento del deber de alimentar a los hijos sometidos a patria potestad, conforme al art. 154 del CC , no debe detenerse en el examen de los meros datos de la vida laboral o de las declaraciones de ingresos o, incluso, de los adeudos ofrecidos por entidades públicas. Sino que, como es criterio reiterado de esta Sala, manifestado en sentencias como las de 16 de marzo , 1 de junio y 9 de noviembre de 2.007 , 12 de diciembre de 2.008 y 30 de abril de 2.010 , 2 de diciembre de 2011 y 19 de septiembre de 2014 , '...toda modificación de las medidas acordadas en proceso matrimonial en relación a los hijos descansa en una 'alteración sustancial de las circunstancias', como señala el art. 91 del código civil , habiéndose manifestado por esta Sala reiteradamente -se cita la sentencia de 6 de noviembre de 2.009 - que para accederse a dicha modificación se 'exige una cumplida prueba de esa variación que, por necesidad legal de ser 'sustancial', no debe ser circunstancial o coyuntural sino permanente y además de cierta entidad y trascendencia económica, y acaecida con posterioridad y no constituida con voluntad fraudulenta. En suma, se trata de una circunstancia objetiva y que, cuando se trata de medidas de tipo económico, fundamentalmente atiende a los recursos económicos de los que pueden disponer tanto el acreedor como el deudor de la pensión cuando se pide la modificación, comparándolos con los que se tenían cuando aquella se concedió, debiéndose atender a un sentido amplio del termino legal comprensivo, no solo de los ingresos laborales sino cualquier tipo de rentas producidas o que sean susceptibles de producir los bienes de los interesados o por sus capacidades intelectuales o cualquier otra potencialidad real de obtener ingresos, correspondiéndole la carga de la prueba al que pretende la alteración de las medidas ( Sentencias de esta Audiencia Provincial de 22 de diciembre de 1.993, 25 de septiembre de 1.996 y 3 de octubre de 2.001)' . Es decir, que el supremo interés del hijo menor de edad, sobre el que se articula la patria potestad, mueve a considerar entre el caudal y medios económicos, no solamente los bienes y derechos disponibles, al modo en que así lo dispone el art. 146 del CC , sino también aquellos otros que el progenitor está en disposición de procurarse regularmente de cualquier forma, incluidas percepciones con causa gratuita o por mera liberalidad.

Sentado lo cual, en el presente caso, si bien es cierto que, como sostiene el Sr. Héctor , se ha producido su baja como autónomo en el ramo de pintura y acristalamiento, con adeudo al INSS de una cantidad por impago de cotizaciones, no es menos cierto que la mera baja en el régimen de cotizantes, no debe equipararse a la absoluta falta de ingresos. Pues, por una parte, es público y notorio el ejercicio de actividades laborales, bajo el marco de la llamada economía sumergida; lo que contradice el argumento del Juzgador de instancia, que equipara el mero dato de afiliación con la pérdida de ingresos, dado que tal sería como dejar al arbitrio del progenitor obligado la producción del hecho determinante de la alteración sustancial, hábil para la modificación en su favor conforme a los art. 90 del CC . Lo que, sin embargo, no quiere decir que el indicado elemento probatorio deba ser rechazado en todo caso, sino que habrá de ser valorado, junto con los restantes elementos de prueba, para determinar de la forma más aproximada la auténtica situación económica del obligado; considerando la misma tanto desde la realidad de lo percibido, como desde la capacidad de generar ingresos por parte del obligado.

Y es precisamente desde este aspecto, el de la capacidad o aptitud de generar ingresos, desde el que la Sala, en una interpretación de la norma acorde con la realidad social, conforme al art. 3.1 del CC , considera que la baja en el régimen de autónomos no equivale automáticamente a la pérdida de encargos, como se pretende en la demanda, dentro del sector de la cristalería y pintura a que se dedica el aquí apelante. Es decir, que no anula o extingue, per se, el fondo de comercio que le permita prolongar en alguna medida su actividad laboral. Sobre todo cuando, desde la baja, en fecha 30 de junio de 2012, transcurren más de ocho meses hasta la interposición de la demanda de modificación de medidas. A lo cual se añade el hecho, reconocido en el recurso de apelación, de que el Sr. Héctor recibe ayudas, a modo de complemento económico de sus familiares; lo cual comporta, asimismo, disponibilidad de ingresos para su aplicación a la manutención de su hijo, como carga proveniente de crédito privilegiado y de preferente atención para el progenitor.

Siendo por todo ello por lo que, aceptando la disminución de ingresos que reconoce la sentencia de instancia, aunque no en la cuantía que se le atribuye, y aún considerando que la pretendida merma del estado de salud de la Sra. Soledad , no puede considerarse alteración sustancial de carácter permanente, en tanto no conste el reconocimiento administrativo del correspondiente grado de invalidez o incapacidad laboral, por lo que, en justa ponderación, procede mantener el resultado del juicio valorativo del Juzgador de instancia, según el pronunciamiento impugnado por ambas partes, cuyos recurso e impugnación, en consecuencia, se desestiman.



SEGUNDO: Que, por aplicación del art. 398 de la LEC , procede imponer las costas del recurso de apelación a la parte apelante; y las de la impugnación a la impugnante.



TERCERO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Héctor , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Motril , con desestimación, asimismo de la impugnación deducida por Dª Soledad , a través de su representación procesal, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante; y las de la impugnación a la impugnante.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.