Sentencia Civil Nº 370/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 731/2013 de 19 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012621

Recurso de Apelación 731/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 792/2012

APELANTE:NETCAM IBERIA DE VALORES, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA

APELADO:BARCLAYS BANK, S.A

PROCURADOR D./Dña. JOSE GONZALO MAURICIO SANTANDER ILLERA

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 731/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 792/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 731/2013, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante NETCAM IBERIA VALORES S.L.,representada por la Procuradora Dª María del Mar de Villa Molina; y, de otra, como demandado y hoy apelado BARCLAYS BANK S.A.,representado por el Procurador D. José Gonzalo Santander Illera; sobre nulidad de contrato.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº77 de Madrid, en fecha dos de julio de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Desestimo la demanda interpuesta la procuradora Dª María del Mar Villa Molina, en representación de Netcam Iberia Valores, S.L., contra Barclays Bank, S.A., y le absuelvo de la pretensiones deducidas, imponiendo las costas a la parte actora'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada ni estimando la Sala necesaria la celebración de Vista Pública, se señaló para que tuviera lugar la Deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día dieciocho de septiembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Segundo .- Netcam Iberia Valores, SL formuló demanda contra Barclays Bank, SA en la que pedía la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito por las partes con fecha 19 de noviembre de 2007, basando la nulidad en que la actora padeció al contratar error en el consentimiento. Como consecuencia de la nulidad, solicitó la restitución de las prestaciones realizadas por las partes.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, habiendo sido apelada por la demandante.

Tercero .- Han de examinarse en primer dos alegaciones que efectúa la apelada Barclays Bank, SA en su oposición al recurso. La primera es la alegación de su falta de legitimación pasiva. Se trata de una alegación nueva, no formulada en primera instancia (en la contestación a la demanda), y por ello, inadmisible en aplicación del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , plasmación legal del principio pendente apellatione, nihil innovetur, consagrado jurisprudencialmente.

La segunda alegación es la de caducidad de la acciónde nulidad ejercitada en la demanda, invocándose el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código civil , que según Barclays Bank se contaría desde la perfección del contrato, esto es, desde la suscripción del swap el 19 de noviembre de 2007. Habría caducado la acción el 19 de noviembre de 2011, mientras que la demanda no se interpuso hasta el 4 de junio de 2012.

Con carácter principal, no procedería examinar la excepción de caducidad porque fue desestimada implícitamente por la sentencia apelada, sin que Barclays Bank haya apelado frente a la no estimación de esa excepción.

No obstante lo anterior, aun de entrar en la excepción, procedería desestimarla. Conforme al artículo 1.301 del Código civil , la acción de nulidad 'solo durará cuatro años', tiempo que empezará a correr en los casos de 'error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'. La sentencia de instancia no aborda esta cuestión, pese a que ya se esgrimió en la contestación a la demanda.

No puede compartirse el criterio del banco. Declara la STS, Civil, de 11 de Junio de 2003, Recurso 3166/1997 (se subrayan frases relevantes):

'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Y añade que:

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .

En el caso de autos, tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones de las partes se cumplen o ejecutan durante su período o plazo de vigencia, es patente que la consumación del contrato no se produjo en el momento de su celebración (19 de noviembre de 2007), sino que tuvo lugar con el agotamiento de las prestaciones de las partes, esto es, cuando se extingue el contrato mediante la cancelación anticipada, lo que tuvo lugar el 16 de marzo de 2010 (fecha de cancelación, documento 18 de la demanda, folio 107 de los autos). Este fue, por tanto, el día inicial del plazo de caducidad ( dies a quo), luego el plazo de ejercicio de la acción duraba hasta el 16 de marzo de 2014, no habiendo caducado la acción cuando se presenta la demanda el 4 de junio de 2012. Lo que justificaría la desestimación de la excepción.

Cuarto .- El banco considera, y así vino a entenderlo el juzgador de instancia, que ha facilitado al cliente suficiente información sobre el producto por los claros términos del propio contrato, en el que se explicaría su funcionamiento, por la documentación que se le entregó -folletos, correos electrónicos- y por las reuniones que celebraron antes de su firma, en las que se habrían explicado las distintas posibilidades de swape informado de las características de cada una de ellas, eligiendo el cliente la que estimó oportuna.

Destaca el banco que ciertas normas legales no son aplicables al caso porque no estaban en vigor al contratar, como son las que introdujo en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorpora a nuestro Derecho la denominada normativa MiFID 'por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive)', que impone ' específicos deberes de información por parte de la entidad financiera', deberes que ' responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate', lo que es un 'principio general' ' consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural' ( STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 ).

Tampoco estaba en vigor el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación. Pero sí el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Pero esto no significa que no hubiera normas legales que impusieran al banco específicas obligaciones de información y actuación diligente en la protección de los intereses de sus clientes.

Las obligaciones de información que vinculan al banco se contienen ya en los tres primeros números del artículo 79 bis de la LMV (en la redacción vigente en la fecha del contrato de autos), al determinar la obligación de que ' toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2); y de proporcionar a los clientes ' de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...) y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' (apartado 3).

El artículo 79 bis, apartado 7, de la misma Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (redacción vigente cuando se suscribió el contrato de autos, antes de la reforma introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que entró en vigor el 21/12/2007), disponía:

'Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.'

Y el artículo 79 de la misma LMV ya disponía que las entidades financieras debían atenerse a los siguientes principios y requisitos:

a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

Basta leer tales preceptos para comprender que el banco faltó a sus obligaciones de información esenciales, infracción grave siempre, pero más cuando, como es el caso, se proyecta sobre un producto financiero complejo, de alto riesgo (así lo han considerado tanto el Servicio de Reclamaciones del Banco de España como la Comisión Nacional del Mercado de Valores), lejos de la simplicidad que le pretende atribuir el banco demandado. Que se trata de un producto financiero complejo no admite discusión, pues lo declara la ley: el artículo 79 bis de la LMV dispone:

No se considerarán instrumentos financieros no complejos:

(...)

ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de esta Ley;

En esa enumeración aparecen mencionadas las permutas financieras de tipos de interés, a las que, por tanto, se les atribuye la consideración legal de 'instrumentos financieros complejos'.

La sentencia de esta Sala de fecha 21 de febrero de 2013 (recurso 248/2012 ), citada a su vez en la de 10 de enero de 2014 (recurso 130/2013 ), señala:

' El Servicio de Reclamaciones del Banco de España afirma que la permuta financiera de tipos de interés es un 'derivado financiero, esto es, un producto cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad'. En el mismo informe llega a calificar el swap como 'producto especulativo de inversión' y como 'producto financiero de alto riesgo', en contra de la simplicidad y facilidad de comprensión del mismo que es defendida por Bankinter.'

Añade que ' las características de la permuta financiera de tipos de interés 'pueden ser comprendidas en todo su alcance entre un tipo de clientela inversora habituada a la contratación de este tipo de productos', pero no es este el caso de Netcam.

No basta, por tanto, remitirse a la simple lectura del contrato, como si fuera suficiente para comprender el funcionamiento del producto (complejo) y las consecuencias económicas que pueden derivarse de él en función de la evolución de los tipos de interés. Precisamente porque el propio contrato no basta para entender el riesgo que implica, como tampoco las supuestas informaciones verbales que se puedan haber facilitado al cliente en el período de negociación -que, en realidad, quedan en la más absoluta oscuridad, pues no se sabe de qué se informa verbalmente y es al banco a quien compete probar que informó en los términos exigidos por la ley-, es por lo que la ley establece (artículo 79 bis) determinadas prevenciones dirigidas a que la entidad financiera se asegure de que el producto es adecuado al perfil del cliente. Decía ese precepto en la redacción vigente al contratar que la entidad ' deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', de modo que, si no es adecuado, ' se lo advertirá'. Por tanto, nada eximía al banco de cumplir estas normas, que ya estaban vigentes cuando se firmó la permuta financiera de tipos de interés el 19 de noviembre de 2007, de modo que no ha sido la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento la única fuente que ha regulado la información que debe ofrecerse a los clientes de entidades financieras.

Y no consta que el banco demandado cumpliese estas prevenciones. Ni consta que solicitase esa información a Netcam ni que esta tenga experiencia ni conocimiento alguno en materia de productos financieros complejos y de alto riesgo como es la permuta financiera de tipos de interés objeto de este proceso. Es irrelevante a estos efectos que en el objeto social de Netcam se incluya el 'asesoramiento financiero' porque ello no demuestra qué experiencia y conocimientos tenía en ese campo, ni siquiera que con anterioridad haya suscrito una sola operación equiparable a la de autos; de igual modo, es por completo irrelevante que el banco haga referencia a otras actividades de Netcam que nada tienen que ver con un swap(como los derechos de imagen de jugadores de fútbol) o a que actúa en el comercio internacional, que tiene 'músculo financiero' o que uno de sus administradores, el sr. Montojo, 'tenía y tiene mucho dinero' y era cliente de banca privada o que tiene cualesquiera otras inversiones. Todos son elementos extraños a lo que aquí interesa. El banco desvía la atención del artículo 79 bis de la LMV: ni prueba que solicitase al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión de que se trata (operaciones complejas de alto riesgo) - infracción de una obligación legalpor parte del banco- ni que, de hecho, el cliente tenga esos 'conocimientos y experiencia' y, por tanto, el banco no evaluó si el producto era adecuado al cliente ni le informó en tal sentido - nueva infracciónde las obligaciones impuestas por el precepto citado-.

Y, dado el importe de la permuta financiera de tipos de interés suscrita -dos millones y medio de euros-, era más que previsible que pudiese determinar elevadas liquidaciones negativas para el cliente, extremo nada baladí del que el banco está obligado a advertir expresamente, pero no lo hizo.

Resulta así que el banco conduce al cliente inexperto y falto de información a la suscripción de un contrato con la finalidad explicitada de que le sirva de 'cobertura' frente a las subidas de los tipos de interés, pero silenciando que en caso de bajadas, mucho más si la bajada es acusada - como así ha sucedido-, las pérdidas económicas para el cliente serán notables, cuantiosas. Al tiempo de la suscripción del contrato de swapno estaba en vigor el actual artículo 78 bis de la LMV y su clasificación de los clientes en profesionales y minoristas, lo que no impide que el banco debió atenerse a la normativa vigente (artículo 79 bis de la LMV), recabar información del cliente y advertirle de la elevada complejidad y riesgo que conllevaba una operación como la de swapque se suscribió.

De lo expuesto se desprende que no se comparten las apreciaciones que al respecto hace el juzgador de instancia. Es obligatorio legalmente poner el acento en las condiciones subjetivas acreditadas del cliente y en las obligaciones de información que recaen sobre el banco, sin invertir los términos para exigir que el cliente tenga que demostrar que desconocíaun producto como el swapy los riesgos inherentes al mismo; y es contrario a la regulación legal pretender que era el cliente el que tenía que asesorarseconvenientemente, cuanto la LMV claramente establece (artículo 79 bis, apartado 7, ya en su redacción vigente el 19 de noviembre de 2007): 1) que es el banco el que debe recabar esa información del cliente: 'sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado'; 2) la entidad debe 'evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente'; y 3), finalmente, cuando 'la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá'. Sentado esto, basta comprobar además que la información que de hecho se facilitó no corresponde a la de un inversor sin experiencia en estos productos ni conocimientos de su funcionamiento y, sobre todo, no se advirtió expresamente de los riesgos que implicaba de la forma 'imparcial, clara y no engañosa' que exige el artículo 79 bis.2 de la LMV. Los folletos explicativos y los correos electrónicos que el banco aduce en su favor no pasan de ser meras informaciones superficiales, oscuras, llenas de una jerga incomprensible para el profano en la materia, nada adecuadas para un cliente no experto que no informan como deben ni advierten del serio riesgo de grandes pérdidas para el cliente cuando la evolución de los tipos de interés sea a la baja, como ha ocurrido efectivamente. Todo ello determina que se concluya que Netcam sí padeció error en su consentimiento contractual, al desconocer aspectos esenciales del contrato como los que se han expuesto.

Esta interpretación es la defendida por el Tribunal Supremo, destacándose al respecto la STS de 20 de enero de 2014 (recurso número 879/2012 ), así como las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012) y de 8 de julio de 2014 (recurso 1256/2012).

Quinto .- El error sufrido por Netcam al contratar la permuta financiera objeto de este proceso cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia para dar lugar a la anulación del contrato. Tales requisitos se exponen sintéticamente en la STS de 21 de noviembre de 2012, Recurso nº 1729/2010 :

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'

'Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial , en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa'.

'Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras'.

'El error ha de ser, además de relevante, excusable . La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Más recientemente, la ya citada STS de 20 de enero de 2014 (recurso número 879/2012 ) -doctrina que reiteran las sentencias del T.S. antes citadas, dos de 7 de julio de 2014 y la de 8 de julio de 2014 -, resuelve ' cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79 bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error', señalando:

' 11. Jurisprudencia sobre el error vicio . La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

A continuación aborda la sentencia del Tribunal Supremo las consecuencias que produce en el contrato, por un lado, la infracción de los deberes de información que recaen sobre la entidad financiera; por otro, las consecuencias del incumplimiento de la obligación de realizar el test de conveniencia y el test de idoneidad, si bien estos últimos hay que referirlos a la redacción del artículo 79 bis de la LMV vigente antes de la Ley 47/2007 , en realidad muy similar a la posterior. Todo ello es aplicable al caso presente, en que concurren tales incumplimientos. Dice la referida sentencia:

' 12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

' 13. Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el

producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

La defectuosa e incompleta información proporcionada por Barclays Bank a la demandante sobre las características de la permuta financiera que celebró, los riesgos que implicaba y el coste económico que, en definitiva, podría tener que asumir dieron lugar a un error sustancial y excusable de la demandante sobre la realidad del contrato que suscribía. Barclays Bank defiende en su oposición al recurso que la cancelación anticipada por la que optó Netcam es un acto de confirmación del contrato, lo que constituye alegación nueva en segunda instancia y, por tanto, ineficaz ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Consecuencia de lo expuesto, procede anular el contrato por error en el consentimiento de la demandante Netcam al celebrarlo ( artículos 1.265 y 1.300 del Código civil ), con la obligación restitutoria que determina el artículo 1.303 del Código civil (' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'), por lo que las partes deberán restituirse recíprocamente las cantidades abonadas al amparo del contrato, más intereses. Todo lo cual determina que proceda estimar íntegramente el recurso y revocar la sentencia apelada.

Sexto .- No procede hacer imposición de las costas causadas por el recurso, al estimarse el mismo ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Las costas de primera instancia han de imponerse a la parte demandada, Barclays Bank, SA ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación presentado por Netcam Iberia Valores, SL contra la sentencia dictada con fecha dos de julio de dos mil trece por el Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid , revocando la misma y acordando en su lugar:

1º. Estimar la demanda presentada por Netcam Iberia Valores, SL contra Barclays Bank, SA, declarando nulo por vicio del consentimiento el contrato de permuta financiera de tipos de interés celebrado entre las partes, de fecha 19 de noviembre de 2007.

2º. Como consecuencia de lo anterior, ambas partes deberán restituirse recíprocamente las cantidades abonadas al amparo de dicho contrato, más los intereses legales devengados desde la fecha de su respectivo apunte o contabilización, condenando a las partes en dicho sentido.

3º. Condenar a la parte demandada, Barclays Bank, SA, al pago de las costas de primera instancia.

4º. No hacer imposición de las costas causadas por el recurso de apelación, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.