Sentencia Civil Nº 370/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 255/2014 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00370/2014
Sección Cuarta
Rollo de Sala 255/2014
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a doce de junio del año dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de
Juicio de Medidas sobre Menores en procedimiento de Familia que con el número 1660/12 se ha seguido en
primera instancia ante el Juzgado Civil número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actora y
ahora apelante Dª. Isabel , representada por la Procuradora Sra. Bernal Morata y defendida por el Letrado Sr.
Lorca Vera, y como demandado y ahora apelado D. Alfredo , representado por la Procuradora Sra. Martínez
Navarro y defendido por el Letrado Sr. Alcántara Palacios, todos los profesionales del turno de oficio. En
ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo
ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha tres de enero de 2014 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Bernal Morata, en nombre y representación de doña Isabel contra don Alfredo , debo adoptar las siguientes medidas en relación al menor Eugenio . - Se atribuye la guarda y custodia del hijo común, Eugenio , a la madre, siendo la patria potestad compartida.

-Se establece una pensión por alimentos de 150 euros mensuales para el niño que deberá abonar el padre a la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que aquélla designe, y debidos desde el uno de octubre de 2012. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial (Primera actualización enero de dos mil quince). Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad. -Se establece un régimen de visitas al niño a favor del padre consistente en los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes a las 20:00 horas del domingo (adelantándose o retrasándose un día la recogida o la entrega respectivamente si el viernes o el lunes son festivos), así como la mitad de las vacaciones escolares del verano, Navidad y Semana Santa, alternándose anualmente en cuanto a la elección de la mitad de cada periodo, eligiendo en los años pares el padre y la madres en los impares, así como todos los martes y jueves desde la salida del Colegio hasta las 20 horas.

Los festivos intersemanales y puentes se repartirán de forma alterna (entrega a la salida del colegio del día anterior al festivo y devolución a las 20:00 horas del día festivo). La entrega y recogida del menor se llevará a cabo en su domicilio habitual, salvo que proceda hacerlo en el colegio y podrá llevarse a cabo por el padre o por persona por él autorizada. Y todo ello sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Isabel , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 255/14. Tras personarse las partes, por providencia del día 6 de mayo de 2014 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Isabel plantea demanda contra D. Alfredo , para que se fijen medidas respecto del hijo común, menor de edad, atribuyendo a la madre la guarda y custodia, un régimen de estancias del menor con su padre los fines de semana alternos y una pensión de alimentos a cargo del padre de 350 # al mes.

Contesta el demandado interesando que la cuantía de la pensión de alimentos a su cargo sea de 50 # al mes y que las visitas intersemanales se amplíen desde los viernes a las 18 horas hasta los domingos a las 20 horas., así como la mitad de periodos vacacionales, Tras la celebración del juicio, al que no compareció el demandado, se dictó sentencia por la que concedió la custodia del menor a la madre, se fijó a cargo del padre una pensión de alimentos de 150 # al mes y un régimen amplio de estancias y comunicaciones del menor con su padre (fines de semana alternos, dos tardes en semana y mitad de vacaciones escolares). No impone costas.

Recurre en apelación la actora inicial que denuncia errónea valoración de las pruebas, pues al no haber comparecido el demandado a la vista, debió tenerlo por confeso ( art. 304 LEC ) y no tener por acreditado que está en desempleo y que carece de ingresos, por lo que se debe incrementar la pensión de alimentos a 350 #. También se han fijado unas estancias muy amplias con el padre, que desde la ruptura de hecho en junio de 2012 no ha visitado a su hijo, por lo que interesa su reducción.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, y tanto el padre como el Ministerio Fiscal se han opuesto al mismo, interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Discrepa la apelante del pronunciamiento que fija en 150 # el importe de la pensión de alimentos que el padre debe abonar por el hijo menor. Entiende que, al no haber comparecido a la vista, se le ha de tenor por confeso, no habiendo probado que está en situación de desempleo y que carece de otros ingresos, por lo que se deben fijar como alimentos la cantidad por ella interesada en su demanda, 350 # al mes.

Ciertamente la incomparecencia del demandado al acto del juicio permite al Tribuna tener por reconocidos los hechos que le puedan ser perjudiciales ( art. 304 LEC ), pero no es una sanción automática, sino una posibilidad en función de las restantes circunstancias y atendiendo a las otras pruebas practicadas.

En el presente caso el demandado acompañó a su contestación a la demanda un certificado (folio 65) de no ser beneficiario de prestación/subsidio de desempleo, y después (folios 74 a 77 y 84-85) se ha practicado una investigación patrimonial, no existiendo datos de percepciones ni cuentas, y no siendo titular de actividades económicas, por lo que no es posible concluir que tiene ingresos en cuantía que justifiquen el importe pretendido por la apelante.

La sentencia ha fijado una cantidad que está dentro de lo que se viene señalando por este Tribunal como mínimo vital cuando no se conocen ingresos por parte del obligado a prestarlos y no se aprecian motivos para ampliar su importe, dada la necesaria proporción que debe existir entre el importe de los alimentos, las necesidades del alimentista y los recursos de los obligados a prestarlos ( art. 146 CC ).

En consecuencia, debe desestimarse este primer motivo de recurso.



TERCERO.- Distinto resultado debe tener el otro motivo planteado. Considera la apelante que el régimen de estancias y comunicaciones fijado entre el padre y el menor es excesivamente amplio teniendo en cuenta que su incomparecencia plantea dudas de si lo desea o si piensa cumplirlo, aparte de que la edad del menor (tres años) debe conllevar que no se fijen pernoctas hasta que cumpla los cuatro años, conforme reiterada jurisprudencia. Además, con sus actos acredita que no tiene intención de cumplirlo, pues desde junio de 2012, cuando se rompió la convivencia, no ha vuelto a visitar el menor ni se ha preocupado por el mismo.

Esta Sala viene reconociendo que a partir de los tres años debe fijarse un régimen de comunicaciones del menor con el progenitor no custodio que incluya pernoctas, edad en la que ya están escolarizados.

Ahora bien, la conducta del padre (desde hace más de dos años no ha tenido ningún contacto con su hijo) no es cuestionada por el ahora apelado al oponerse al recurso, por lo que su silencio se ha de interpretar como una aceptación de la realidad de tal situación, lo que hace desaconsejable que se permita la pernocta del menor con un desconocido y se prevea un régimen progresivo de comunicaciones y estancias del menor con su padre, que será durante tres meses visitas el jueves por la tarde desde la salida del colegio hasta las 19 horas, con presencia de la persona que designe la madre. Una vez superada esa fase, estancias sábados desde las 10 horas hasta las 19 horas, durante otros tres meses, y cumplida la anterior fase, el régimen fijado en la sentencia de primera instancia. Si el padre no cumpliera el régimen establecido, no se irá progresando en el mismo.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Bernal Morata, en nombre y representación de Dª. Isabel , contra la sentencia dictada en el juicio de medidas sobre menores en procedimiento de familia seguido con el número 1660/12 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Martínez Navarro, en nombre y representación de D. Alfredo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en cuanto al régimen de estancias y comunicaciones entre el menor y su padre que se fija con carácter progresivo (no se podrá cambiar de fase si no se cumple totalmente la anterior) en lo siguiente términos: - Una primera etapa, de duración de tres meses, durante los cuales el padre deberá recoger al menor los jueves por la tarde, a la salida del colegio hasta las 19 horas, con presencia de la persona que designe la madre.

- Una vez cumplida la anterior, una segunda etapa, con duración de tres meses con estancias del menor con su padre los sábados desde las 10 horas hasta las 19 horas, sin tutela de terceros.

- Cumplida la anterior fase, el régimen fijado en la sentencia de primera instancia No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 # (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.