Sentencia Civil Nº 370/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 388/2013 de 01 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00370/2014
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, doña Josefa Otero Seivane,
Presidenta, don Fernando Alañón Olmedo y doña María José González Movilla, Magistrados, ha pronunciado,
en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 370
En la ciudad de Ourense a uno de septiembre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, seguidos con
el n.º 516/12, Rollo de Apelación núm. 388/13, entre partes, como apelante la Comunidad de Propietarios
DIRECCION000 NUM000 de Ourense, representada por la Procuradora D.ª Lucía Saco Rodríguez, bajo
la dirección del Letrado D. Castor M. Castro Vicente y, como apelado, D. Joaquín , representado por la
procuradora D.ª Leticia Domínguez Fortes, bajo la dirección de la Letrada D.ª Alejandra Fernández González.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha de julio de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta providencia D. Joaquín frente a contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 n.º NUM000 de Ourense, y en consecuencia declarar la nulidad e3l acuerdo comunitario de fecha 28 de marzo de 2012,exclusivamente en relación con el punto del reparto a partes iguales del coste de las obras de ascensor, y en consecuencia declarar que el porcentaje que corresponde abonar al actor es el que la cuota de participación para el 'piso de su propiedad. Cada partes pagará las costas originadas a su instancia y las comunes por mitad '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 n.º NUM000 de Ourense recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, dando lugar a la demanda formulada por don Joaquín , declara la nulidad del acuerdo de la comunidad de propietarios demandada, adoptado en junta general celebrada el 28 de marzo de 2012 respecto al reparto de los gastos de instalación de ascensor, y que el porcentaje que corresponde abonar a la parte actora es el correspondiente según la cuota de participación fijada en el título, no la distribución en partes iguales acordada en el acuerdo impugnado.

En su recurso la comunidad demandada insiste en la falta de legitimación activa denunciada en la instancia sobre la base de que el actor al tiempo de interponerse la demanda no se hallaba al corriente en el pago de las deudas comunitarias ya que adeudaba, además de la cantidad objeto de impugnación, la suma de 3120,51 euros por la derrama no impugnada relativa a obras de tejado, cubierta y fachada y otros 15,03 euros por la cuota del mes de junio de 2012.

SEGUNDO.- El artículo 18.2 LPH que sirve de fundamento al motivo que nos ocupa dispone '2. Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de la cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios.' El alcance de la excepción contemplada en el precepto ha sido objeto de discusión doctrinal, fuente de resoluciones judiciales de signo contradictorio entre las Audiencias Provinciales, si bien la polémica ha de estimarse zanjada con la doctrina jurisprudencial fijada en la STS de 22 de octubre de 2013 donde se analizaba, entre otros, acuerdo de pago de obras del ascensor que eximía a los propietarios de los bajos, acuerdo al que el Tribunal Supremo estima aplicable la excepción por alterar el sistema previamente establecido de participación en los gastos comunes. Dicha doctrina es la siguiente:'Cuando el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal excepciona de la obligación de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios, se incluyen en el ámbito de la excepción no solo a los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal sino también los demás acuerdos de la junta que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, tanto de manera permanente como ocasional. No se incluye en la excepción la impugnación de cualquier acuerdo que afecte al pago que los propietarios deben hacer de su correspondiente participación en los gastos de la comunidad, en tanto no se altere el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, que puede ser el que correspondía al coeficiente o cuota previsto en el título constitutivo ( art. 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ) o el 'especialmente establecido' en un acuerdo anterior de la comunidad que no haya sido anulado o suspendido cautelarmente en su eficacia».

A la luz de dicha doctrina no cabe ya sostener, como se hace en el recurso, que la excepción que sirve de base a la sentencia recurrida no resulta de aplicación al acuerdo impugnado en cuya virtud se establece un sistema de distribución de los gastos extraordinarios correspondientes a la instalación de ascensor que se aparta del previamente acordado, ajustado a las cuotas de participación.

TERCERO .- Lo anterior no obsta a la estimación del recurso por la razón también apuntada por la recurrente de que la excepción antes analizada no exime del pago de otras deudas de la comunidad distintas a las derivadas del acuerdo que se impugna. En este caso cobra toda su virtualidad la regla general sobre necesidad de que el impugnante se halle al corriente del pago de las deudas vencidas o proceda a su consignación, al margen de que no se computen las que pudieran derivar del acuerdo impugnado. La norma se introdujo en la reforma llevada a cabo por la ley 8/1999 de 6 de abril como una de las medidas para lucha contra la morosidad de los comuneros a fin de impedir la paralización de la vida comunitaria. La excepción tuvo como finalidad evitar la imposición de un acuerdo contrario a las reglas que venían rigiendo la comunidad sin dar al disidente la oportunidad de impetrar la tutela judicial, finalidad que desaparece cuando la deuda se refiere a acuerdos no impugnado. En el sentido aquí defendido se pronuncian, entre otras, las, oportunamente invocadas en el recurso, sentencias de la AP de Pontevedra de 7 de febrero de 2011 , de la AP de Salamanca de 6 de julio de 2012 y de la AP de Murcia de 14 de septiembre de 2012 .

Nos encontramos ante un requisito de procedibilidad ( STS de 14 de octubre de 2011 ) que, como sostiene la sentencia de esta Sala de 6 de junio de 2012 , afecta al derecho a la acción, es de carácter insubsanable y ha de concurrir al momento de interposición de la demanda, siendo irrelevantes los pagos efectuados con posterioridad (en idéntico sentido, SAP de Pontevedra de 27 de enero de 2011 , con cita de otras) .

En el caso enjuiciado el actor adeudaba a la comunidad al tiempo de interponerse la demanda las cantidades antes mencionadas no derivadas del acuerdo impugnado (3120,51 euros por la derrama relativa a obras de tejado, cubierta y fachada y otros 15,03 euros por la cuota del mes de junio de 2012) cuyo pago después de interpuesta la demanda resulta inoperante, según lo ya razonado. No se sostiene la alegación del apelado sobre un error respecto a la fecha del pago para justificar el impago o falta de consignación antes de interponerse la demanda toda vez que cinco días antes se celebró junta general extraordinaria a la que asistió y donde se puso en evidencia la mora.

Por último, frente a lo argumentado en el escrito de oposición, la alegación en el recurso de falta de legitimación activa no es extemporánea. Fue denunciada en el escrito de contestación, pasando así a formar parte del objeto del debate, el apelado tuvo oportunidad de pronunciarse sobre ella en la audiencia previa al amparo del artículo 426 LEC y se trata de excepción afectante al fondo, por tanto, a decidir en sentencia.

CUARTO .- La estimación del recurso conlleva el rechazo de la demanda, la imposición de las costas de la instancia a la parte actora ( artículo 394 LEC ), no efectuar expresa imposición respecto a las devengadas en la alzada ( artículo 398 LEC ) y la devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ) Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 n.º NUM000 de Ourense contra la sentencia, de fecha 6 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense , resolución que se revoca y deja sin efecto, acordando en su lugar el rechazo de la demanda formulada por D. Joaquín absolviendo de sus pedimentos a la comunidad apelante, con imposición de las costas de la instancia a la parte actora.

No se efectúa expresa condena respecto a las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

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