Sentencia Civil Nº 370/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 737/2012 de 10 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

COMPOSICIÓN DE LA SALA

Presidente

Don Carlos Augusto García Van Isschot

Magistrados

Don Víctor Manuel Martín Calvo

Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de septiembre de 2014.

Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 737/2012, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el nº 1602/2011 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Las Palmas de Gran Canaria, siendo apelante DON Cirilo , representado por la procuradora doña Dolores Isabel Herrera Artiles y defendido por la letrada doña María del Pino Navarro Acosta, y apelada MARTINSA-FADESA S.A., representada por el procurador don Alejandro Valido Farray y asistida por el letrado don Pablo Alsó Marrero y dicta la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice:"Que estimando la demanda interpuesta por MARTINSA-FADESA, SA contra don Cirilo condeno a don Cirilo a cumplir en todos sus términos el contrato privado de compraventa suscrito en fecha 22 de febrero de 2006, de la finca n° NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad 1 de Puerto del Rosario (Fuerteventura), elevando a público dicho contrato y abonando a la demandante las siguientes cantidades:

(a) El precio pendiente de pago, que asciende a 114.970,50 €, más 5.748,53 € en concepto de 5% de IGIC.

(b) La cantidad de MIL SETECIENTOS DOS EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (1.702,05 €), en concepto de gastos de la Comunidad de Propietarios a la que pertenece la finca objeto de compraventa hasta la fecha de la demanda, a lo que habría que añadir los gastos que se vayan devengando desde éste momento hasta la sentencia definitiva.

(c) La cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (276,49 €), en concepto del Impuesto Municipal de Bienes Inmuebles (IBI) relativo a la vivienda objeto de la demanda, a lo que habría que añadir los recibos de IBI que se vayan devengando desde éste momento hasta la sentencia definitiva.

II. Condenar a don Cirilo al pago de las costas del juicio".

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de septiembre de 2012.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Se alza el demandado, condenado en primera instancia a abonar el precio de la compraventa suscrita en 2006 con la apelada, contra la resolución que contiene dicha condena aduciendo que el iudex a quo ha expuesto pronunciamientos contrarios a derecho o ha errado en la valoración de la prueba en su sentencia, lo que le ha impedido apreciar del incumplimiento de contrato por la vendedora, que la inhabilita para exigir al comprador el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones. Tales errores o conclusiones antijurídicas se resumen en:

No ha apreciado que la parte apelada ha incumplido lo dispuesto en el RD 151/1989 sobre publicidad, promoción, calidad de materiales e información al usuario comprador, de modo que no le facilitó ni el plano general del emplazamiento de la vivienda objeto de venta, ni la descripción y trazados de las redes de suministros, ni el cuadro de medidas contra incendios. Considerando que esta omisión comporta la nulidad del contrato desde que se celebró.

Tampoco ha advertido el incumplimiento de la Ley 57/1968 por la apelada, que no ha concertado la póliza o aval que garantizarían la devolución de las cantidades abonadas como precio. O al menos no se los ha entregado a la apelante.

Ha privado de virtualidad probatoria al hecho de que no hay constancia de que la vendedora apelada haya abonado en la Hacienda Pública el importe de IGIC aplicable a la parte del precio inicialmente pagada.

Ha rechazado la necesidad de protocolización notarial del certificado final de obras, conculcando de este modo la LOE.

Ha obviado la alegación de que ha conocido el comprador el certificado final de obras con ocasión de la demanda, transcurridos más de tres años desde la entrega de la obra, lo que le impedirá el ejercicio de acciones por defectos constructivos cuyo plazo de garantía para su surgimiento sea de uno o tres años.

Ha entendido que se ha realizado el estudio geotécnico que exige la LOE con la afirmación del apelado de que dicho estudio fue realizado por 'CONSULTORES CANARIOS. CONTROL DE CALIDAD Y ASISTENCIA TÉCNICA'. Mas dicho estudio no contiene la identidad y cualificación de su autor para realizar un estudio geotécnico.

Ha considerado erróneamente que fue emplazado para comparecer en la notaría para la escrituración del contrato.

No ha dado la respuesta adecuada a la no suscripción por la vendedora-promotora de un contrato de préstamo hipotecario en el que podría subrogarse el comprador, tal y como se pactó en el contrato que les vincula.

La apelada se opone a la estimación del recurso adhiriéndose a los razonamientos expuestos por el juez de primera instancia.

SEGUNDO. Se introducen igualmente en el recurso una serie de cuestiones que no lo fueron en la contestación a la demanda. Así, se aduce que la vivienda no se entregó en plazo, aun cuando en la contestación no se hace esta afirmación. E igualmente se introduce el incumplimiento consistente en no haber entregado a la compradora el cálculo estructural del edificio para que esta comprobase que se cumplen los parámetros legalmente exigidos de seguridad. En consecuencia, las cuestiones recogidas en este párrafo no serán tratadas en alzada por haberse introducido con posterioridad a la presentación de los escritos de demanda y contestación y a la fase de alegaciones complementarias en la audiencia previa, lo que veda la LEC. Así lo ha señalado esta Audiencia Provincial reiteradamente, como refleja la sentencia de la Sección 4ª de 10 de mayo de 2010 -EDJ 2010/273218-, que remite a otras de 27 de enero de 2009 y de 19 de enero de 2010 y que dicen:"El propio Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente rechazando la posibilidad de alegaciones nuevas; y así la STS de 28-7-2006 EDJ 2006/265959 señala que el examen de cuestiones nuevas, no propuestas en el período de alegaciones, vulneraría los principios de audiencia bilateral y de congruencia, así como los de eventualidad y preclusión, produciendo indefensión en la otra parte (glosa Ss. T.S. 30-3-2001 EDJ 2001/6267, 31-5-2001 EDJ 2001/6634, 23-5-2002 EDJ 2002/16912, 21-3-2003 EDJ 2003/6484, 27-5-2004 EDJ 2004/51814, 3-6- 2004 EDJ 2004/51830, 25-2-2005 EDJ 2005/23799, 31-3-2005 EDJ 2005/37416 y 15-4-2005 EDJ 2005/40615). En efecto, es copiosa la doctrina que pregona que, en virtud del principio de preclusión, las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto de debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento ( S.T.S. 21-9-1993 EDJ 1993/8116 y en semejantes términos S.T.S. 31-3-1995 EDJ 1995/1163); no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por esta ( Ss. T.S. 15-4-1991, 14-10-1991, 28-1-1995 EDJ 1995/50, 28-11-1995, 23- 11-2004 EDJ 2004/183457); implicando lo contrario infracción del art. 24 C.E . al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( S.T.S. 3-4-1993 EDJ 1993/3339 , que cita las de 5-11-1991 EDJ 1991/10445, 20-12-1991 EDJ 1991/12162, 18-6-1990 EDJ 1990/6462 , 20-11-1990 e igualmente S.T.S. 25-2-1995 EDJ 1995/1562). En análogo sentido Ss. T.S. 7-5-1993 EDJ 1993/4297, 2-7-1993 EDJ 1993/6566, 29-11-1993 EDJ 1993/10823, 11-4- 1994 EDJ 1994/3114, 19-4-1994, 22-5-1994, 4-6-1994 EDJ 1994/5118, 20-9-1994 EDJ 1994/6452, 6- 10-1994 EDJ 1994/7824, 15-3-1997 EDJ 1997/2360, 22-3-1997 EDJ 1997/2372, 15-2-1999 EDJ 1999/947, que glosa las de 30-11-1998 EDJ 1998/27981, 15-6-1998 EDJ 1998/6032, 8-6-1998 EDJ 1998/7867, 12-5- 1998 EDJ 1998/2953 y 11-11-1997 EDJ 1997/8552 y 15-3-2001 EDJ 2001/2303, igualmente Ss. T.S. 12-3-2001 EDJ 2001/2303, 17-5-2001 EDJ 2001/5541, 30-12-2002 EDJ 2002/58577, 21-7-2003 EDJ 2003/50802 y 23-9-2003 EDJ 2003/105057, resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación. De parecido tenor es la S.T.S. 2-12-2003 EDJ 2003/158316, que recuerda los principios y «lite pendente nihil innovetur»y «iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium»'. Tales principios son recogidos en nuestra actual Ley de Enjuiciamiento Civil al regular en su art. 412.1 que 'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente' permitiéndose conforme a su art. 456 la interposición del recurso de apelación - cuya finalidad es revocar la correspondiente resolución de la primera instancia dictándose otra más favorable al apelante mediante nuevo examen de las actuaciones- siempre que sea 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia".

En la audiencia previa el juez de primera instancia admitió como cuestión previa una pretendida falta de capacidad de la demandante por haber sido declarada en concurso de acreedores, extremo este no denunciado en la contestación a la demanda, donde debió hacerse, y del que ya se tenía conocimiento puesto que en su hecho séptimo se hace referencia a dicha situación concursal, pero no para cuestionar la capacidad, sino en el marco de la no concesión del préstamo hipotecario contemplado en el contrato, al afirmarse que la situación de crisis formalizada a través del concurso impidió conseguir financiación a la vendedora. No obstante, el juez se pronuncia al respecto en la sentencia, descartando cualquier falta de capacidad al haberse acreditado la aprobación de un convenio que puso fin a la situación concursal. Criterio que se comparte.

TERCERO. Descartado, por tanto, el tratamiento de dichas cuestiones atemporalmente planteadas, una vez analizadas las alegaciones y razonamientos vertidos en el expediente tanto por las partes como por el juzgador a quo, y habida cuenta de que casi todos los motivos de oposición comportan valoraciones jurídicas más que probatorias, la Sala comparte los mismos argumentos vertidos por aquél en lo que concierne a los no percibidos incumplimientos de leyes del ámbito de la promoción y compra de viviendas (RD 515/1989 o Ley 57/1968), así como la innecesidad de protocolizar notarialmente el certificado final de obra, la especificación de la autoría del estudio geotécnico previo a la edificación, el impago o no del IGIC correspondiente a la parte del precio inicialmente abonada o el desconocimiento sobre la existencia de un préstamo hipotecario en el que pudiera subrogarse el comprador. De modo que hacemos nuestros los razonamientos vertidos en los fundamentos jurídicos segundo a octavo, ambos incluidos, de la resolución recurrida.

Por otro lado, no nos pronunciamos acerca de eventuales pérdidas de la posibilidad de accionar en aplicación de la LOE por defectos constructivos puesto que no hay constancia de que los mismos existan. De cualquier modo, siempre tendría el comprador apelante la posibilidad de accionar contra el vendedor dentro del ámbito quincenal de la prescripción por incumplimiento del contrato de compraventa.

No compartimos, sin embargo, los razonamientos jurídicos noveno y décimo de la sentencia apelada en el sentido que se dirá a continuación.

CUARTO. El juez a quo en el fundamento jurídico séptimo de su resolución expone que por la entidad apelada se remitieron burofaxes al domicilio del apelante que consta en el contrato, y que es el mismo en el que ha sido emplazado para contestar a la demanda, si bien no se pronuncia sobre el resultado de dichos requerimientos. Y la Sala entiende que es un dato esencial a la hora de resolver el conflicto.

El primer requerimiento es remitido el 28 de enero de 2009 (folios 106 a 109), pero no hay constancia de su recepción puesto que no se ha aportado el 'aviso de servicio' que adjunta habitualmente el servicio de correos. Sí se adjunta el remitido el 8 de julio de 2008 (folio 109) pero en él consta 'NO ENTREGADO. DESTINATARIO DESCONOCIDO'. No es el caso, como ocurre en otras ocasiones, en el que se haya dejado un aviso a fin de que el receptor ausente pueda acudir a las oficinas de correos a retirar el burofax. Sino que no se ha podido ni siquiera dejar el aviso por no tener el empleado de correos que intentó realizar la entrega referencia alguna de que allí morase el destinatario o terceros lo conociesen. Es por ello por lo que en el acta de manifestaciones realizadas ante notario el 22 de julio de 2008 (folios 113 y siguientes) y en la que se recoge la no concurrencia de algunos compradores al acto de elevación a público de los respectivos contratos de compraventa, el fedatario público advierte que 'alguno de ellos no han llegado a sus destinatarios por dirección incorrecta o destinatario desconocido', y dice que incorpora los acuses de los burofaxes remitidos a dicha matriz. Si bien la parte actora se cuida mucho de no aportarlos al expediente; de donde hemos de presumir que el apelante no fue emplazado en la forma que prevé el contrato.

Y dicha forma de entrega aparece recogida en la estipulación DÉCIMA del contrato de 22 de febrero de 2006, cuyo apartado tercero expone 'la entrega se efectuará previo requerimiento de la VENDEDORA a la parte COMPRADORA, indicando la fecha, lugar y hora en que las llaves estarán a su disposición y preparada la escritura pública de compraventa para su firma. Si transcurriesen quince días sin que la parte COMPRADORA compareciese para recibir las llaves y firmar la escritura pública, la sociedad requirente podrá optar por dar (por) resuelto el presente contrato descontando las cantidades entregadas a cuenta la indemnización por daños y perjuicios u optar por exigir el cumplimiento'. En resolución, que entendemos que este requerimiento no se ha producido por falta de prueba, no pudiendo servir para la acreditación de su formalización la palabra del administrador de la entidad actora, que manifestó en la vista oral que el demandado fue requerido por teléfono en varias ocasiones.

Ahora bien, si tenemos en cuenta que dicho requerimiento no ha de revestir forma alguna y que la parte apelante indica en su contestación y reitera en su recurso que 'tiene interés en la adquisición de la vivienda' (alegación décimo quinta del recurso), claro es que la demanda iniciadora de este expediente puede servir de requerimiento. De modo que consideramos que lo procedente es señalar fecha y lugar para el otorgamiento de escritura con la consiguiente entrega de llaves y precio. Esto es, que la parte vendedora puede exigir el cumplimiento del contrato mediante la formalización de la escritura con el correspondiente pago del precio, previa y lógica entrega de llaves, que es lo que va a ser objeto de condena.

QUINTO. Lo acordado en el párrafo anterior comporta la estimación del recurso en lo concerniente a la improcedente condena al pago de las impensas que por IBI y por gastos comunitarios viene pagando el vendedor ya que no se ha producido en forma la entrega de la vivienda ni ha sido requerido el comprador para que se produzca dicha entrega.

SEXTO. La estimación del recurso comporta que no se haga pronunciamiento expreso en materia de costas en alzada.

En cuanto al pronunciamiento sobre las costas de primera instancia, hemos de partir de que se ha descartado cualquier incumplimiento de la vendedora que vaya más allá de no haberse probado el haber emplazado al comprador para la entrega. Mas también de la improcedencia de la reclamación de las sumas a que se ha hecho mención en el fundamento jurídico anterior. Ambas partes tenían parcialmente razón en sus planteamientos (no se han admitido ni el hecho de que el apelante fuese requerido para la entrega, ni que debiese otros gastos distintos del precio, ni los pretendidos incumplimientos del contrato imputados a la apelada por aquél) y por ello cada una asumirá el pago de las costas generadas a su propia instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por DON Cirilo contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2012 , REVOCAMOS en parte dicha resolución acordando como su fallo el siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por MARTINSA-FADESA, S.A. contra don Cirilo condeno a DON Cirilo a cumplir el contrato privado de compraventa suscrito en fecha 22 de febrero de 2006, de la finca n° NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad 1 de Puerto del Rosario, debiendo las partes comparecer ante notario en el lugar y día que, en el seno de este procedimiento, comunique la vendedora al comprador, debiendo estar en dicho día y lugar a disposición del demandado las llaves de la finca y debiendo en dicho acto abonar éste a la demandante la suma de 114.970,50 €, más 5.748,53 € en concepto de 5% de IGIC, absolviendo a DON Cirilo de los restantes pedimentos contra él dirigidos.

Cada parte abonará las costas generadas a su propia instancia'.

No se imponen costas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.