Sentencia Civil Nº 370/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 425/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 425/2015- AUTOS Nº 663/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 GRANADA

ASUNTO: Modificación de Medidas

PONENTE ILTMO. SR. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 370/2015

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

En la Ciudad de Granada, a veinte de noviembre de dos mil quince.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 425/2015- los autos de Modificación de Medidas nº 663/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Don Cayetano contra Doña Salome .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha veinticuatro de abril de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Jose Jiménez Hoces en nombre y representación de D. Cayetano contra Salome ; y en consecuencia debo desestimar como desestimo la pretensión deducida contra la demandada. No procede imposición de costas. '.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte demandada; y una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se promueve la demanda que encabeza estas actuaciones por don Cayetano contra doña Salome con quien se encuentra divorciado por sentencia de 16.11.2006 . Se aprobó el convenio firmado el 2.2.1999 que establecía una pensión compensatoria a favor de su esposa de 75.000 ptas mensuales, que en la actualidad suponen 665,77 euros mensuales. La situación actual, dice, difiere que la existente en el momento en que se adoptaron aquellas medidas, y así su esposa percibe una pensión por fallecimiento de un hijo, desde el 17.11.2003, de una cuantía superior a 1000 euros mensuales, habiendo heredado asimismo de su hijo una vivienda en la URBANIZACIÓN000 , en Granada, es titular de dos vehículos y hace frente a dos préstamos personales. Por su parte el demandante, entonces trabajaba como funcionario, y percibía unos ingresos de 2.741,53 euros mensuales y hoy percibe una pensión de 2.257 euros mensuales. La demandada se opone a la demanda, admite que percibe una pensión de 969 euros mensuales, cierta la herencia del piso, mero apartamento de 41 m2 por el que paga una hipoteca de 541 euros mensuales; los vehículos, son uno propiedad de su hija y otro regalo de un hijo. En cuanto al Sr. Cayetano , ya percibía pensión de jubilación cuando se dicta la sentencia de divorcio. Se practicó la prueba propuesta y con fecha 24.4.2015 se dictó sentencia desestimatoria de la demanda. Parte la misma de la existencia de pactos liquidatorios que se contenían en el convenio regulador, y el hecho de que ya se cuestionó y resolvió sobre la pensión al dictarse sentencia de divorcio en noviembre de 2006. Contra la misma se recurre por el demandante.

SEGUNDO.-Sobre la modificación de medidas.

La apelación en cuanto recurso ordinario, precisa que quien se muestra disconforme con la sentencia, haga valer las razones de su discrepancia, exponga en que momento se ha hecho una valoración errónea o torpe del material probatorio y cuales sean las razones que avalen un cambio de criterio por la Sala. Lo demás, será una pretensión de modificar su valoración interesada necesariamente por la ponderada del juzgador lo que no es acogible.

El artículo 91 in fine del Código Civil dispone que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar la solicitud formulada en la demanda, se ha de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, carga de la prueba que le corresponde a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC .

En el caso que nos ocupa, la demanda está fechada el 23.4.2014 en concreto en el hecho tercero, se refiere la sentencia de separación que aprueba el convenio regulador, y se omite, curiosamente cualquier referencia al divorcio y fecha de la sentencia con la idea de que las medidas que se pretenden modificar datan de aquella fecha sin posterior discusión sobre el particular. Luego acompaña copia de la sentencia de divorcio de 16.11.2006 en la que se considera y razona la incidencia de la situación de jubilado del ahora demandante de forma voluntaria, haciéndose constar que por ese motivo percibió una indemnización de 13.217 euros. Eso comporta que el cambio de la situación económica a que alude en su recurso, en lo relativo a la propia, no quepa considerarse porque parte de situación de activo lo que simplemente no es cierto al momento del divorcio. Recordar que contrajeron matrimonio el 3.9.1969, que tuvieron tres hijos, Onesimo , Carlos Miguel e Jacinta , todos mayores de edad, dedicándose ella, nacida en 1946 a las tareas del hogar y a los hijos, en especial de Onesimo aquejado de una enfermedad degenerativa que precisaba de atención especial, y ayuda permanente de tercera persona, que era la madre, siendo declarado en 2010 como Gran Dependiente necesitado de ayuda permanente, y se le reconoce una pensión a la madre, hasta el 17.11.2013 en que falleció. A raíz de ese hecho se le reconoció una pensión de 969 euros mensuales. Cierto que heredó un apartamento gravado con la carga de un préstamo hipotecario de 106.706 euros que vence en el año 20135 que le supone 541 euros mensuales de cuota de amortización, y otra cuota de 280 euros mensuales por un préstamo personal concertó por su hijo que vence en 2017. No se acredita la titularidad de los vehículos que se mencionan en la demanda, ni se ha ocupado el demandante de hacerlo.

TERCERO.-Se denuncia en el recurso error en la valoración de la prueba, en relación a los requisitos para la modificación de medidas.

Esta Sala ha tenido ocasión de señalar, que 'Nuestro ordenamiento jurídico construye la segunda instancia del modo siguiente: el tribunal de segunda instancia puede revisar el juicio de primera instancia, tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, aunque, como regla, sólo a base de los materiales de la primera instancia y sin posibilidad de un planteamiento sustancialmente nuevo del caso; nuestra segunda instancia es una revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), más que un novum iudicium (nuevo juicio). El recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso pero no constituye un nuevo juicio.

Ninguna razón asiste al apelante en sus motivos de discrepancia con la sentencia con la sentencia. Hace una lectura parcial de los hechos que constan acreditados, no cuestiona desde luego los esenciales, la dedicación a los hijos, el especial cuidado que precisaba Onesimo , que le proporcionó la madre hasta que falleció, y parece denigrante que la pensión que alcanzó por esos cuidados se pretenda sea freno para mantener la que se fijó en la sentencia por dedicación a la familia. Téngase en cuenta que el apartamento que hereda de su hijo, pende de importantes pagos y que no acredita el apelante - 217 LEC- sean propiedad de quien fue su esposa los vehículos que señala. En lo relativo a la situación del Sr. Cayetano , no cabe considerarla atendiendo a que ya se partió de ella en la sentencia de divorcio, y porque la existencia de otros bienes hace compatible la atención de sus necesidades con el cumplimiento de aquella obligación asumida en el año 1999 y que se mantuvo en la sentencia de noviembre de 2006. Ningún comentario merece la referencia al efectivo en cuentas bancarias por 1911 y 83 euros respectivamente.

Dicho lo que precede, no cabe ocultar la realidad de los ingresos de la esposa en la actualidad, de modo que si las circunstancias no han variado sustancialmente respecto al demandante sí lo hicieron y por motivos no felices para ella, que recibe una pensión por fallecimiento del hijo, y asimismo una herencia, de modo que comparadas ambas circunstancias, y atendida la doctrina según la cual solicitado lo mayor cabe valorar la variación de la pensión, la Sala estima que debe prosperar en parte el recurso, limitando a 350 euros mensuales la suma a pagar por el apelante.

CUARTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

ESTIMAR EN PARTEel Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña María José Jiménez Hoces en nombre y representación de Don Cayetano contra la sentencia de veinticuatro de abril de dos mil quince dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Granada en los autos de Modificación de Medidas Nº 663/2014 seguidos a instancias de Don Cayetano contra Doña Salome , de los que dimana el presente rollo, CONFIRMANDO la sentencia dictada por el Juzgado a quo, salvo en cuanto a la cuantía de la pensión, que se limita a TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 €) MENSUALES, sin hacer condena en costas en ninguna de las instancias, con devolución al apelante del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 042515, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.