Sentencia Civil Nº 370/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 95/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 95/2015

Procedimiento ordinario núm. 1583/2013

Juzgado Primera Instancia 2 Lleida (ant.CI-2)

SENTENCIA nº 370/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADAS

D. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veinticuatro de septiembre de dos mil quince

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 1583/2013, del Juzgado de Primera Instancia 2 de Lleida (ant.CI-2) , rollo de Sala número 95/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 17 de julio de 2014 . Es apelante la parte demandada CATALUNYA BANC SA, representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA. Es apelada la parte actora Ascension , representada por la procuradora CARMEN GRACIA LARROSA y defendida por el letrado JOSE LUIS GOMEZ GUSI . Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2014 , es la siguiente:

' FALLO

ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Ascension y, en consecuencia:

A) DECLARO la nulidad de los contratos de deuda subordinada firmados entre las partes y detallados en el cuerpo de la presente demanda.

B) En consecuencia, las partes habrán de restituirse recíprocamente cuantas prestaciones se hayan efectuado, es decir:

1) El demandado a la actora, el capital desembolsado por la adquisición de deuda subordinada más los intereses legales correspondientes.

2) La actora al demandado, el dinero obtenido por la venta de las acciones adquiridas con el canje de deuda subordinada por acciones de la entidad demandada y los intereses percibidos gracias al producto contratado y sus intereses legales.

La cuantía a la que ascienden dichas cantidades deberá determinarse en ejecución de sentencia.

Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC SA interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, dio traslado a la parte contraria que se opusó al mismo, y seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 24 de septiembre de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que declara la nulidad de los contratos de adquisición de deuda subordinada celebrados entre las partes, al apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir tales contratos, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a sus clientes.

La recurrente insiste en primer lugar en la procedencia de la excepción de falta de legitimación activa ad causam de la heredera de las Sras. Josefina y Miriam , la hija y sobrina de éstas, Ascension , alegando que las adquirentes de los títulos fueron las Sras. Josefina y Miriam y son únicamente ellas las legitimadas activamente para interesar la acción de nulidad de dichos títulos en base a un vicio en el consentimiento por cuanto estamos ante una acción personalísima.

Insiste también en la procedencia de la excepción de caducidad de la acción por cuanto no estamos ante un contrato de tracto sucesivo, lo que determina que el mismo se perfeccionó y consumó en el mismo momento.

Alega también error en la valoración de la prueba por parte del juzgador, al considerar que no ha quedado acreditado el vicio del consentimiento derivado de la información facilitada por la entidad.

Alega también la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de las Sras. Miriam Josefina , sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éstas hasta que se produjera el canje.

Alega por último la improcedencia de satisfacer intereses legales desde la fecha de la contratación.

Solicita, en consecuencia, la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, absolviendo a dicha parte, petición a la que se opuso la actora, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión en esta alzada en los términos expuestos.

SEGUNDO.-Como primer motivo insiste la apelante en la procedencia de la excepción de falta de legitimación activa ad causamde la heredera de las Sras. Josefina y Miriam , la hija y sobrina de éstas, Ascension , alegando que las adquirentes de los títulos fueron las Sras. Josefina y Miriam y son únicamente ellas las legitimadas activamente para interesar la acción de nulidad de dichos títulos en base a un vicio en el consentimiento por cuanto estamos ante una acción personalísima.

Sobre dicha excepción se ha dado debida respuesta en la resolución recurrida, sin que la apelante realice alegación alguna para desvirtuar los argumentos vertidos por el juzgador, limitándose a reproducir sin más lo expuesto en su escrito de contestación a la demanda, por lo que no cabe otra respuesta que dar por reproducido lo expuesto en la resolución recurrida, que esta Sala comparte en su integridad, debiéndose estar a lo dispuesto en el Art. 411-1 CCCat y Arts. 659 , 1257 y 1302 CC .

Nótese que además la apelante reconoció como parte a la heredera de las Sras. Miriam Josefina en actos anteriores, como en el momento en que suscribió las órdenes de venta de las acciones al FGD en junio de 2013.

TERCERO.-Argumenta también infracción del Art. 1301 del C.C . por no declarar la caducidad de la acciónejercitada por la Sra. Ascension .

Sostiene la apelante que la deuda subordinada adquirida por las Sras. Miriam Josefina es un título valor y no se puede cuestionar aquí la validez de la emisión ni los títulos en sí, sino la adquisición de los mismos por falta de información.

Refiere que los contratos celebrados entre las partes son las compraventas de tales títulos valores y la acción que se postula no se refiere a los títulos en sí, sino a su adquisición, no siendo aceptable la confusión entre el negocio jurídico celebrado y el objeto del negocio, ya que no puede considerarse que el contrato -compraventa- sea de tracto sucesivo porque sigue teniendo un rendimiento.

Indica que no estamos ante contratos tracto sucesivo y la consumación de los mismos se produjo con la venta, perfeccionándose y consumándose en el mismo momento, sin que existiera ninguna otra obligación pendiente del referido negocio jurídico de transmisión de los títulos, concluyendo que la acción estaría caducada.

Este primer motivo no puede prosperar, tal y como ha resuelto ya esta Sala en sentencias 345, 346 y 347, todas ellas de fecha de 23-7-14 , y en otras muchas posteriores, no apreciando caducidad alguna de la acción, al no haber transcurrido cuatro años desde el 'dies a quo' inicial, que no es, contra lo que sostiene el apelante, el de la fecha de adquisición o suscripción de los títulos de deuda (fechas de las respectivas órdenes de compra).

En efecto, el Art. 1301 del C.C . indica que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, que habrán de contarse, en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Así lo viene a ratificar el T.S. en sentencias de 11/6/2003 , y las anteriores de 11/7/1984 y 27/3/1989 , todas las cuales declaran que el cómputo, para el posible ejercicio de la acción de anulabilidad por error, se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones.

En concreto la STS de 11-06-2003 señala lo siguiente: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

El momento de la consumación no puede confundirse, pues, con el de la perfección del contrato, sino que aquélla sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. La perfección y la consumación del contrato son conceptos diferentes: el contrato se perfecciona cuando se presta consentimiento por ambas partes sobre la cosa y la causa que han de ser objeto del contrato pero se consuma cuando se da cumplimiento a las obligaciones contraídas (con la perfección del contrato surgen las obligaciones y con la consumación su cumplimiento). Es decir, sin duda, la regulación legal está prevista pensando en la 'posibilidad real' del ejercicio de la acción

En los contratos sinalagmáticos, por consiguiente, la consumación se produce cuando cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo; de la misma forma, en relación con contratos de tracto sucesivo y prestaciones periódicas, que no se agotan en el cumplimiento instantáneo, se han pronunciado las AP de Barcelona, Sección 16ª, en sentencia de 26/9/2012 y Castellón, Sección 3 ª, en sentencia de 30/3/2012 , entre otras muchas.

En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes- se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014 ; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras).

Toda esta doctrina jurisprudencial debe entenderse entonces, no en el sentido de que la acción nace a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación ( SS. AP Valladolid, Sección 1ª y 3ª, de 3/3/2014 y 17/2/2014 , respectivamente).

Atendiendo a lo expuesto, comparte la Sala la conclusión a la que llega el juez a quo, constatando que el plazo de caducidad, a la fecha de presentación de la actual demanda (diciembre de 2013), no estaba todavía cumplido.

CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto, la demanda funda el error esencialsufrido por el actor en una falta de información suficientepor parte de la demandada sobre la naturaleza, características y riesgos de la deuda subordinada, lo que nos lleva a analizar si el consentimiento que prestaron las Sras. Miriam Josefina estaba viciado por un error esencial y excusable, propiciado por la falta o insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria demanda.

Al efecto hay que destacar en primer lugar que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega. Ahora bien, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que precede el artículo 217.7 de la LEC . Esta distribución de la carga de la prueba resulta de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC y en este sentido se ha pronunciado también reiterada jurisprudencia.

Alega la apelante que la excepción a la norma de la carga probatoria sobre la información facilitada a un cliente bancario en la contratación, debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del procedimiento, siendo que las Sras. Miriam Josefina poseyeron en propiedad los títulos adquiridos durante todos estos años, habiendo cobrado los rendimientos generados. Refiere también que la naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaban publicadas y registradas por la CNMV, siendo que su publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo período de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos, no pudiendo invocar la ignorancia transcurrido tanto tiempo. Indica, a su vez, que las circunstancias referidas, tiempo transcurrido y dificultad probatoria generada por la propia demandante al no cuestionar la adquisición de los títulos en 5 años, supone la aplicación de la presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento prestado. Añade por último que cómo puede la actora asegurar que hubo un vicio de consentimiento de las causantes, si ella no estuvo presente en el momento en que se contrataron dichos títulos.

Las alegaciones de la recurrente evidencian que la cuestión principal en esta alzada estriba en verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por el juzgador de instancia a efectos de determinar si el consentimiento que prestaron los actores estaba viciado por un error esencial y excusable, propiciado por la falta o insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria demanda.

Para ello debemos partir del reiterado criterio mantenido por la Sala en el sentido que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes, que por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Por ello, este Tribunal ha indicado reiteradamente que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante.

Partiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, considera la Sala que no cabe compartir las alegaciones del recurrente en base a las cuales trata de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, debiendo respetar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo del juzgador a quo, al no apreciar la concurrencia de ninguna de aquéllas circunstancias, antes expresadas, que justificarían su modificación.

A la luz de la normativa vigente, hemos de preguntarnos si la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada a los demandantes fue la adecuada. La respuesta que alcanza esta Sala es totalmente negativa al entender que una información como la facilitada por Caixa Catalunya a las Sras. Miriam Josefina sobre el producto contratado es tan deficiente que no alcanza el estándar básico del código pautado de comportamiento profesional exigido por la normativa que lo regula y que ya más arriba se ha transcrito, cometiendo clara deslealtad con sus clientes.

Vemos, entonces, que el error está relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Resulta trascendente que de las órdenes de compra de deuda subordinada aportadas a los autos, Doc. 2 y 3 de la demanda, en ningún caso se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos. Al contrario dichos documentos inducen a confusión por cuanto definen el perfil del producto en un caso como prudente, estableciendo que son productos indicados para inversores con un horizonte temporal de inversión inferior a dos años. Y en el otro, como conservador, estableciendo que son productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Nótese que además en el primer caso se establece que la inversión resulta no adecuada, de acuerdo con el resultado del test de conveniencia y en el otro, se dispone que la inversión resulta adecuado de acuerdo con el resultado del test de conveniencia y ello pese a haberse adquirido los productos en la misma fecha, 3 de diciembre del 2007, con sólo 12 minutos de diferencia.

Pese a referir dichas órdenes de compra que se practicó a las Sras. Miriam Josefina test de conveniencia, lo cierto es que el mismo no se ha portado a los autos.

En los folletos o trípticos informativos aportados por la demandada bajo Doc. 2, 6 y 7 de la contestación a la demanda no consta firma alguna de las Sras. Josefina Miriam que acredite recepción por parte de éstas y además resulta evidente la complejidad de dichos trípticos informativos, que requerían una explicación detallada, que tampoco ha quedado acreditado se diese, además de que, como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente, la información que se facilitó a las actoras, que consta en el resto de documental aportada, no era correcta.

Los extractos de rendimientos e información fiscal aportados por la demandada bajo documentos 8 y 9 de la contestación, tampoco recogen información alguna sobre la naturaleza del producto.

La información reflejada en los documentos aportados es insuficiente para conocer el producto y no se ha acreditado que con carácter previo a la contratación, se efectuara información complementaria de tipo verbal o alguna simulación que revelara las circunstancias concretas de la inversión en los distintos escenarios posibles.

De hecho el único empleado de la demandada que depuso en el acto de juicio a instancia de la actora, Sr. Evelio , manifestó que no fue él quien vendió el producto a las Sras. Miriam Josefina , por lo que difícilmente puede conocerse cuál es la información verbal que se dio a las mismas. Pese a ello sí reconoció que las difuntas eran clientes de toda la vida de la oficina, eran unas personas mayores que tenían un perfil conservador y que la forma de comercialización era idéntica en todos los supuestos, indicando que la deuda subordinada era un producto 100% seguro por aquel entonces. Refirió también que era un producto conservador, lo que determina que tiene muy poco riesgo y que no se explicaba a los clientes que se podía perder la inversión porque imposible de imaginar por entonces, siendo que el producto estaba asegurado por la emisora.

De dicha declaración se desprende que la contratación se desarrolló en el marco de la relación comercial con la entidad bancaria amparada por la relación de confianza derivada de esa vinculación. En este contexto, atendiendo a las propias manifestaciones del empleado de la entidad, es evidente que bien pueden inducir a pensar que inspiraron a las Sras. Miriam Josefina la idea que era conveniente contratar este producto, pero sin que como contrapartida figuren detalladas y expresadas las posibles consecuencias que pudieran producirse en caso de materializarse el riesgo asumido, pues no consta que se indicase ni se destacase que el auténtico riesgo para el cliente estriba en que suscribía una deuda perpetua para el inversor pero no para la entidad emisora, pues es ésta quien puede amortizar la deuda unilateralmente a partir del quinto año; que sus rendimientos están vinculados a los resultados empresariales de la entidad emisora; que no puede reclamarse a la entidad emisora la devolución del dinero invertido por lo que la única posibilidad para lograrlo es procediendo a la venta de la deuda subordinada en un mercado secundario no regulado, de forma que el precio obtenido está en función de la ley de la oferta y la demanda y, por tanto, entre otros parámetros, está condicionado por la solvencia y fortaleza de la entidad emisora; que la prelación del crédito en caso de insolvencia de la entidad emisora podía producir la pérdida del capital invertido.

En otro orden de cosas, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento de las Sras. Josefina Miriam , se debe atender también a las condiciones subjetivas de éstas, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos.

En este sentido se debe poner de relieve, ante todo, que las Sras. Miriam Josefina deben ser calificadas sin duda, como clientes minoristas, que, además, ostentan la condición de consumidores y, por ello, merecedores de la máxima protección.

En el escrito de demanda se pone de manifiesto que las mismas en el momento de contratar contaban con 60 años de edad, eran pensionistas y tenían estudios básicos, sin ningún tipo de conocimiento financiero; extremos todos ellos que no han resultado desvirtuados por la apelante en ningún momento

De hecho el director de la oficina en la que se comercializó el producto manifestó que eran unas personas mayores que tenían un perfil conservador.

Es evidente, por tanto, que las Sras. Josefina Miriam tenían un perfil inversor de riesgo propio de un minorista y, además, totalmente neófito, sin ningún tipo de conocimientos financieros. En su caso, la asimetría informativa a la que hace referencia la mencionada STS de 8-9-14 es más que evidente, siéndolo también la ausencia de una información ajustada a los parámetros exigidos por el Art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , y en especial, a su apartado tercero, sobre el deber de que: 'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos', puesto que ninguna advertencia se formuló sobre los posibles riesgos de la inversión.

Por tanto, la entidad emisora de la deuda subordinada, que además era quien la colocaba, en este caso, a unos consumidores, no ha acreditado que adoptase una actitud objetiva, neutra o imparcial, atendido su interés en la colocación de un producto financiera que, como se resalta la citada STS 8-9-14 , le sirve para formar sus recursos propios.

Finalmente, también se encuentra en falta, pues no ha sido aportado, el cumplimiento de la obligación de conservación de 'los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones', que en particular se realizaron a las Sras. Miriam Josefina , que traslada a la entidad financiera la carga de la prueba del deber de información.

No aparece, por tanto, información previa alguna sobre el riesgo que, en caso de insolvencia de la entidad emisora, podía perderse el capital invertido. Concurre, así, una falta de información precontractual clara, concreta, precisa y suficiente sobre las características del producto y los riesgos que entrañaba, atendidas las individuales características de las Sras. Miriam Josefina , lo que determina la nulidad por error vicio. Vemos, entonces, que el error está relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

En cuanto a la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado a que hace referencia la apelante, ha sido desvirtuada habida cuenta de las pruebas practicadas y en especial, de la propia documentación que, sobre el contrato, obra en los autos.

En definitiva, ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración del contrato, se ofreció a las Sras. Josefina Miriam información suficiente para comprender los riesgos que asumían al suscribir los productos ofrecidos por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos, perfil moderado del riesgo que en ningún caso niega la propia entidad financiera.

Se cumplen, pues, los requisitos del error invalidante, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, hasta el punto que esta Sala considera demostrado que las Sras. Miriam Josefina no hubiesen expresado su consentimiento, si hubiesen llegado a entender su verdadera operatividad y los riesgos que comportaba.

Es también un error excusable, dado que las mismas no tenían formación ni información económica financiera que les permitiese entender la estructura y funcionamiento de la deuda subordinada, sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarle una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias de los contratos.

Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante 5 años las Sras. Josefina Miriam percibiesen unos rendimientos periódicos derivados de los títulos objeto de la litis. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que habían constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se les facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de desestimar el recurso en este extremo y confirmar la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales de los contratos y concurrencia de error excusable en la prestación del consentimiento, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los Arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

QUINTO.-Invoca también la apelante la confirmación de las órdenes de comprade las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de las Sras. Miriam Josefina , sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éstas hasta que se produjera el canje.

Refiere que la actora una vez efectuado el canje la deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc, las vendió al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que no posee ya la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesa, siendo que con dicha transmisión no sólo ha confirmado de forma tácita el contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1311 del CC , sino que además ha imposibilitado la ejecución de una posible sentencia favorable a sus pretensiones, puesto que con su acto dispositivo se ha desprendido el objeto del contrato cuya restitución a la demandada sería consecuencia de la declaración de nulidad de las compras, debiéndose estar a la teoría de los actos propios.

Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la reciente sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.

El Art. 1.313 C.C . establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su perfección, esto es, con carácter retroactivo, y el Art. 1.311 del mismo texto sustantivo dispone que la confirmación puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejercitase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Ahora bien, el referido Art. 1.311 C.C . exige, por un lado, el conocimiento de la causa de nulidad y, por otro, que dicha causa haya cesado, añadiendo que el acto que se ejecute 'necesariamente' implique voluntad de renuncia, con lo que se incide en los requisitos de la renuncia de derechos a que se refiere el Art. 6-2 C.C ., en el sentido que dicha renuncia ha de ser clara, precisa y terminante, por lo que habrá que atender a las concretas circunstancias del caso a efectos de determinar si la actuación de que se trata puede considerarse como purificadora del vicio contractual.

También hay que tener en cuenta que el Art. 1.310 CC . establece que sólo son confirmables los contratos que reúnan todos los requisitos expresados en el Art. 1.261, de donde resulta que si se aprecia la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, por vicio del consentimiento, ese contrato no podrá confirmarse por la vía del Art. 1.309 CC ., siendo además doctrina jurisprudencial reiterada que los efectos de la nulidad de un contrato se propagan a todos los actos realizados con posterioridad, por la conocida doctrina de la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan relación con el invalido, cuando se advierta una conexión funcional por la interacción de fines entre las relaciones jurídicas de ellos nacidas ( SSTS de 25-11-2009 y 17-6-2010 , entre otras ), lo que resulta igualmente apreciable en el presente caso ante la evidente conexión existente entre el contrato inicial (declarado nulo) y los posteriores de canje de la deuda subordinada por acciones, y posterior venta de las mismas, estando ligadas unas y otras por una relación de causa a efecto.

El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que el demandante no pudo eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de obtener liquidez, no constando en los documentos aportados, y en concreto aceptación de la oferta de adquisición de acciones de fecha 26 de junio de 2013, que al proceder la actora a la venta renunciase a las acciones ejercitadas en el presente procedimiento.

En definitiva, no puede admitirse el argumento de que estamos ante un supuesto de válida confirmación del contrato, en los términos que se derivan de los preceptos antes citados y con las exigencias del Art. 1.311 C.C ., resultando en cambio de aplicación el Art. 1.310 C.C . que descarta la posibilidad de confirmación de los contratos cuando éstos no reúnan los requisitos que exige el Art. 1.261 C.C ., pues como dice la STS de 26 de julio de 2000 ni la doctrina de los actos propios, ni la de la confirmación son aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual.

Tampoco cabe compartir la tesis del imposible cumplimiento del deber de restitución de las prestaciones que impone el Art. 1.303 C.C . como consecuencia de la nulidad. El referido precepto establece que una vez declarada la nulidad los contratantes deberán recíprocamente restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.

Se trata, por tanto, de una restitución 'in natura', y con efectos 'ex tunc', intentando que las partes vuelvan a estar en la misma situación que existía con anterioridad al negocio. No obstante, el Art. 1.307 C.C . contempla la posibilidad de que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberla perdido, en cuyo caso deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenia la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, habiendo declarado el Tribunal Supremo que a la perdida física o material se equipara la imposibilidad legal o fáctica de entregarla, y que los efectos de los Arts. 1.303 y 1.307 C.C tienen naturaleza 'ex lege', y constituyen una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, que opera incluso con independencia de si se recoge o no en la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 11-2-2003 , 8-2-2008 y las que en ellas se citan).

En este mismo sentido cabe citar la SAP de Baleares, sec. 3ª, de 16 de julio de 2014 , que a su vez recoge el criterio mantenido en su sentencia de 1 de abril de 2014 , analizando en ambos supuestos las alegaciones vertidas por la entidad allí demandada Catalunya Banc S.A. -en síntesis, las mismas que quiere hacer valer en el presente procedimiento como consecuencia del canje de participaciones por acciones, y posterior venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos- rechazando tanto la pretendida confirmación tácita como la imposibilidad de ejecución en caso de estimarse la nulidad, por no existir ya los activos en el patrimonio de la demandante.

En parecidos términos la SAP Girona, sec. 2ª, 18 diciembre de 2013 , SAP de Badajoz, sec. 3ª de 16-4-2014 ; SsAP de la Coruña, sec. 4ª, de 4-7 y 28-7-2014; SAP de Girona, sec. 1ª, de 28-1-2014 y SAP de Lugo, sec. 1ª, de 3-9-2014 .

Por último tampoco cabe admitir la procedencia de las consecuencias que la recurrente pretende obtener invocando el Art. 111.8 del Código Civil de Cataluña y la doctrina de los actos propios.

La doctrina que prohíbe ir en contra de los actos propios ostenta carácter de principio general del derecho según reiterado criterio del Tribunal Supremo, y aparece regulada en el Art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , a tenor del cual nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía un significado inequívoco del que se deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual.

Por tanto, para que un acto propio pueda tener efectos vinculantes ha de ser inequívoco en su interpretación, y ya se ha dicho anteriormente que el canje de la deuda subordinada por acciones fue forzoso, impuesto por la resolución administrativa del FROB, y en cuanto a la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos no consta en los documentos aportados que al proceder a la venta la actora renunciase a las acciones ejercitadas en el presente procedimiento, por lo que difícilmente podrá concluirse que estamos ante actos inequívocos e incompatibles con el anterior proceder de los demandantes, debiendo reiterar lo expuesto al respecto en el fundamento precedente pues como decíamos en la ya citada sentencia de 23-7-2014 (nº 347/14 ) '...Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante 9 años el actor percibiese unos rendimientos periódicos derivados de las preferentes. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que había constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se les facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia'.

En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, la ya mencionada sentencia de la AP de Baleares, de 16-4-2014 , y la SAP de La Coruña, sec. 4ª, de 28-7-2014.

SEXTO.-Alega por último la apelante la improcedencia de satisfacer intereses legales desde la fecha de la contratación.

Refiere que entiende de forma errónea el juzgador que la inversión se habría revalorizado el mismo ritmo que el previsto por el interés legal del dinero, indicando que no se puede aplicar a esta cantidad el interés legal del dinero, dado que el interés a plazo fijo que se podría haber obtenido es bastante inferior al legal del dinero, todo ello para evitar un enriquecimiento injusto.

El recurso no puede prosperar tampoco en este extremo, siendo ya reiteradas las sentencias dictadas por esta Sala, en las que, en relación a las consecuencias de la nulidad del contrato y a la restitución de las prestaciones recíprocas, se establece la procedencia del interés legal.

Declarada la nulidad, se produce por ley la 'restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso comporta que las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante ( Arts. 398-1 y 394-1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de LLeida, en el Juicio Ordinario 1583/2013 y CONFIRMAMOSla referida resolución, imponiendo el pago de las costas de esta alzada a la apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.