Sentencia Civil Nº 370/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 599/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0087223

Recurso de Apelación 599/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 679/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. /Dña. Carlos y D. /Dña. Belen

PROCURADOR D. /Dña. JAVIER FRAILE MENA

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 370/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. /Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. /Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D. /Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 679/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado, contra D. /Dña. Belen y D. /Dña. Carlos apelados - demandantes, representados por el/la Procurador D. /Dña. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/02/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/02/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación de D. Carlos y Dª Belen contra BANKIA debo declarar y declaro haber lugar a:

Declarar la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes firmados entre los litigantes en fechas de 22 y 26 de mayo de 2.009, y de obligaciones subordinadas de fecha de 5 de mayo de 2.010, con los efectos del art. 1.303 del C.C .

Imponer a la demandada el pago de las costas procesales ocasionadas a los demandantes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 29 de septiembre de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de octubre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 26 de mayo de 1997, D. Carlos y Doña Belen suscribieron contrato de depósito y administración de valores con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, S.A. ('Bankia') (documento 1 de la demanda, folio 107). Con posterioridad, el 22 de mayo de 2009, adquirieron participaciones preferentes por importe de 42.000 € y en fecha 26 del mismo mes, procedieron a suscribir nuevamente participaciones preferentes por 20.000 €. Por último, el 5 de mayo de 2010, adquirieron obligaciones subordinadas, invirtiendo la cantidad de 18.000€.

La adquisición de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas se realizó sin tener conocimiento de las características y de los riesgos del producto.

La pérdida de valor de los títulos indicados, desde su emisión, ha supuesto para el suscriptor un perjuicio económico considerable. Ante ello, se formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad de las órdenes de suscripción, condenando a la parte demandada a restituir el capital invertido más los intereses legales desde la fecha de suscripción, descontando los intereses recibidos; solicitando, con carácter subsidiario, la resolución de los contratos suscritos por el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones, con la misma condena económica interesada en caso de nulidad.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-La demandada, en el momento de suscripción de las participaciones preferentes, estaba obligada a proporcionar al cliente información detallada, como le viene exigido por el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores , con la finalidad fundamental de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo tener en cuenta el perfil de , D. Carlos y Doña Belen , que según se indica en la demanda son de 'edad avanzada, escasa formación, profesiones desempeñadas nada vinculadas al mundo de las finanzas y nulo manejo de internet para ampliar información', circunstancias que han sido confirmadas por el testigo que ha depuesto en el acto de la vista, D. Teodulfo , el cual ha manifestado que en el momento de la suscripción, Doña Belen era ama de casa y D. Carlos estaba jubilado, habiendo sido con anterioridad agricultor, por lo cual imagina que tenían estudios primarios. Dichas manifestaciones no han sido desvirtuadas por la demandada, mediante prueba en contrario.

En consecuencia, esta Sala entiende que los actores carecen de conocimientos financieros suficientes para adquirir los productos que nos ocupan sin recibir una clara y amplia información sobre las características y los riegos de los mismos.

TERCERO.-No podemos obviar la complejidad de los productos litigiosos, tanto respecto de las obligaciones subordinadas como de las participaciones preferentes, en estas últimas su rentabilidad se encuentra supeditada a los resultados económicos de la entidad emisora, sin que sea posible garantizar el derecho de restitución de su valor nominal, al tratarse de un producto con vencimiento perpetuo, obteniéndose su liquidez, tan sólo, mediante su venta en el mercado secundario, de tal forma que si la cotización está baja puede, incluso, perderse parte del capital; habiéndose pronunciado esta Sala en este mismo sentido en sentencia de 22 de enero de 2014 , entre otras, al indicar que las participaciones preferentes son 'productos complejos, volátiles, híbridos, con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad financiera en ese período, puesto que no en vano constituyen recursos propios de dichas entidades', insistiendo en ello, añade que 'las participaciones preferentes son instrumento financiero atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado'.

Dicha complejidad exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendida por el cliente, tras realizar los test de conveniencia (documento 7 de la demanda, folio 159) y de idoneidad; habiéndose efectuado, en este caso, tan sólo, el primero de ellos, cuando es necesario la realización de ambos test.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/11, refiriéndose a otro producto financiero, denominado Swap, con argumentos que son de aplicación al presente supuesto, indicando que la falta de realización del test de idoneidad puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, con infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, apuntando que la entidad tiene 'el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'... 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'; añade que 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, esta Sala considera que los actores no fueron informados adecuadamente por la demandada, que les ofreció una inversión no acorde con su perfil, sin practicar el correspondiente test de idoneidad; todo ello generó la concurrencia de error excusable, ya que aún cuando los suscriptores hubiesen leído detenidamente la condiciones de contratación y los folletos informativos de los productos, no hubieran llegado a comprender sus características, teniendo en cuenta su formación y conocimientos, a los que nos hemos referido en el fundamento precedente. En cualquier caso, corresponde a la demandada la carga probatoria, referente no sólo a acreditar que proporcionó la información necesaria, sino también a poner de manifiesto que los clientes tuvieron conocimiento adecuado y comprensión total de las características y comportamiento del producto que suscribían, así como que les fue entregada la documentación que contenía toda la información; habiendo obviado la actora dicha exigencia probatoria.

El testigo D. Teodulfo , referido en el fundamento precedente, manifestó que no recuerda si comercializó los productos objetos de autos, pero que generalmente informaba a los clientes que existían dos riesgos en la suscripción de preferentes, uno de ellos que el cobro de los intereses estaba supeditado a las ganancias de la entidad y otro la pérdida total de la inversión si la entidad entraba en quiebra, aunque esta última situación resultaba impensable en aquel momento; admitiendo que se trataba de clientes que se dejaban asesorar por los empleados de la entidad. Lo manifestado por dicho testigo no evidencia que, en este caso, se proporcionara la información adecuada requerida por el perfil de los inversores, conclusión a la que llegamos tras valorar dicha prueba en base al contenido del art. 376 L.E.Civ ., según el cual 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancia que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'.

Por tanto, teniendo en cuenta el resultado de la prueba testifical y atendiendo a los documentos obrantes en autos, la Sala llega a la conclusión de que se omitió, en su día, información suficiente y detallada sobre aspectos esenciales del producto financiero que el actor adquiría, así como sobre el riesgo que asumía, habiéndose ocasionado error en el consentimiento prestado.

CUARTO.-Para abordar el análisis del error, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998 )'.

En el presente supuesto, entendemos que el error es excusable, de tal forma que los actores, que confiaron de forma absoluta en el asesoramiento que les ofrecía el empleado de entidad, no hubieran llegado a tener conocimiento de las circunstancias financieras de 'Caja Madrid', aún cuando hubieran leído detenidamente el folleto informativo o incluso hubieran buscado asesoramiento externo a la entidad, además ha de calificarse de esencial el error concurrente en este caso, puesto que si los inversores hubieran conocido las características reales de los productos y el estado financiero de la entidad no hubieran procedido a invertir su dinero en los referidos productos.

En consecuencia, se aprecia la existencia de vicio del consentimiento por la concurrencia de error, lo que nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia objeto de apelación.

QUINTO.-En cuanto a la impugnación de la sentencia, hemos de acudir al artículo 1.303 C.Civil , según el cual 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses', en base a dicho precepto, al anularse el contrato celebrado entre las partes, ha de retornarse a la situación existente con anterioridad a su celebración, debiendo cada uno de los contratantes restituirse recíprocamente los importes abonados en virtud del negocio jurídico que ahora se anula.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el particular en sentencia de 15 de abril de 2009 , remitiéndose a otras resoluciones precedentes, en los siguientes términos: 'La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que « el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales ». Doctrina reiterada por el Alto Tribunal en sentencia de 21 de junio de 2011 .

A la vista de la jurisprudencia citada, hemos de subrayar que el efecto primordial de la nulidad es el retorno a la situación previa a la celebración del contrato, de tal forma que la cantidad invertida por la actora ha de devengar el interés legal desde la fecha en que se llevó a cabo la inversión; quedando obligada la parte actora a restituir a 'Bankia' las cantidades percibidas, más el interés legal desde la fecha de su percepción.

En dichos términos se completará la sentencia dictada en primera instancia, sin que ello conlleve la estimación del recurso de apelación, por aplicarse la doctrina del efecto útil del recurso, apuntando la Sala Primera del Tribunal Supremo que no puede producir efecto casacional un motivo que no determine una alteración del fallo recurrido, tal y como viene reiterando la Sala en aplicación de la doctrina de equivalencia de resultados y carencia del efecto útil del recurso, como se pone de manifiesto en sentencias de 8 de marzo de 1.996 , 24 de diciembre de 2.003 , 25 de octubre de 2.005 , 31 de enero de 2.006 , 22 de octubre de 2.007 y 30 de abril y 2 de julio de 2.008 .

SEXTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, contra la sentencia dictada en fecha 16 de febrero de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 679/2013; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos, completando el fallo de la sentencia apelada en cuanto a los efectos del art. 1.303 C.Civil , condenando a 'Bankia' a devolver a los actores las cantidades invertidas más los intereses legales desde el momento de la inversión, procediendo los actores a restituir a 'Bankia' las cantidades percibidas más los intereses legales desde su percepción.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0599-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 599/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe