Sentencia Civil Nº 370/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 444/2015 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 444/2015

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 444/2015

SENTENCIA Nº 370

En Valencia a uno de Diciembre de dos mil quince.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por Don José Francisco Lara Romero,ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2015, recaída en autos de juicio verbal nº 218/2015, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de los de Sueca , sobre reclamación de cantidad.

Han sido partesen el recurso, como apelante, la parte demandada DIRECCION000 CB., representada porD. Carlos Beltrán Soler, Procurador de los Tribunales, y asistida de D. José E. Ramón Lledó, Letrado; y, como apelada, la parte demandante IBERDROLA GENERACIÓN S.A.U.,representada por Dª. Sara Blanco Lleti, Procuradora de los Tribunales, y defendida por D. Carlos Pineda Nebot, Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

"Que estimando la demanda formulada por IBERDROLA GENERACION, S.A.U. a través de su representación, contra DIRECCION000 , C.B., debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de 3.436,43EUROS, más los intereses legales, y las costas.."

SEGUNDO.-La parte demandada interpuso recurso de apelación, alegando,

PRIMERA.- POR MOTIVOS DE FONDO ..- ERROR EN LA APRECIACION Y VALORACION DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS. Esta parte muestra su total disconformidad con la Sentencia de Instancia que se recurre, dicho sea con los debidos respetos y en términos de defensa, por entender que en ella, el Juzgador 'a quo' comete un error en la apreciación de las pruebas practicadas y una incorrecta valoración de las mismas.

Dicho esto, vamos analizar los hechos declarados probados, su valoración y los fundamentos de derechos en los que se apoya la sentencia para estimar la demanda planteada, siguiendo la argumentación de la sentencia.

A).- En el fundamento de derecho segundo de la sentencias , se indica que ante las alegaciones efectuadas por las partes procede analizar tan sólo, si el consumo adicional reclamado por la parte demandante puede ser realmente serle exigido a la comunidad de bienes demandada.

La Sentencia considera como probado la existencia de una manipulación en el contador, y que ha quedado acreditado en el acto del juicio oral que dicha manipulación sí que ha tenido incidencia entre el consumo de energía producido y el registrado en el contador , pues así resulta del detalle de consumo del local regentado por DIRECCION000 CB aportado por la actora en el acto de la vista , y del cual se desprende que, tras la inspección, la media de consumo diario llego a duplicarse y triplicarse según los días,

Así mismo considera también acreditada dicha incidencia si se efectúan la comparación entre las facturas de Iberdrola aportadas por la demandada con su escrito de oposición con las aportadas por la misma en el acto de la vista, pero ya de gas natural , manifestando que de dicha comparación , efectuada en meses correlativos de los años 2013 y 2014, resulta un mayor incremento en el consumo de Kilowatios/hora.

El juzgador incurre a nuestro entender en un error en la apreciación y valoración de las pruebas practicadas.

1º .- El juzgador no tiene en cuenta el Acta de inspección realizada por el inspector de IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SAU, que intervino como testigo y que obra como anexo III del informe pericial aportado por la actora (Folios 17 y 18).

Dicha Acta de inspección es la determinante y la que motiva que se proceda por parte de la actora, ENERGIA GENERACION SAU a re-facturar el consumo de energía eléctrica y con la que se pretenden justificar la cantidad que se reclama

En dicha Acta de inspección se indica que en la revisión se detecta una manipulación en el equipo de medida, que se realiza una comprobación de tensiones e intensidades en el momento de la inspección (folio nº 18) y que se normaliza.

Se indica que se comprueban :

- Las tensiones mediante una la lectura en display del contador y la lectura simultanea de los bornes del contador.

- La intensidad de secundario mediante una lectura en display del contador y una lectura con pinzas perimétricas.

Según la declaraciones prestada por el testigo D. Pedro Enrique , Inspector de IBERDROLA que realizó la inspección, dichas comprobaciones se realizan siempre y sirven para comprobar que la manipulación del contador afecta al registro en el mismo de la energía que se consume, así lo manifestó, el propio Inspector de Iberdrola, a preguntas del letrado de la actora (minuto 13:38 ) , manifestando que dicha comprobación se efectúa siempre.

Pues bien, como puede comprobarse en la propia acta de inspección que obra en el folio 18 del informe pericial aportado, el resultado de dichas lecturas (página 18 segundo recuadro) es revelador, y concluyente , ya que se obtiene la misma medición tanto en la lectura del display del contador como en la lectura en bornes en el supuesto de tensiones y en la comprobación de tensiones, se obtiene el mismo resultado en la lectura del display que en la lectura con pinzas perimétrica, por lo que sólo se puede concluir de dicha acta de inspección, que fue ratificada por el propio inspector, que pese a que existía una manipulación en el contador de la comprobación efectuada dicha manipulación no tenía incidencia alguna en el registro en el contador de la energía que se consumía.

De la testifical del inspector de IBERDROLA que efectúo la inspección, manifestó a preguntas de esta parte a ser preguntado para que indicara donde quedaba reflejado en el acta de inspección que elaboró, las comprobaciones realizadas para determinar que la manipulación existente afectaba a la lectura de la energía que se registraba (minuto 13:40 a 13:41.50) que en el acta de inspección y en concreto en la comprobación de tensiones e intensidades no consta que existiera diferencias entre la lectura del contador en el momento de la inspección y la lectura con pinzas perimétricas efectuada, pero que debía ser un error del aparato utilizado

Lo bien cierto, es que lo motiva que se re-facture por IBERDROLA GENERACION SA el consumo de energía que se reclama, es la existencia de una acta de inspección efectuada por el inspector de IBERDROLA DISTRIBUCION, y en dicha acta de inspección, si bien se hace constar la existencia de una manipulación no consta que en las comprobaciones practicadas para determinar la incidencia de dicha manipulación en el registro de la energía consumida, existe diferencias entre la energía que se consumía y la que se registraba, por lo que no estaría justificada la re-facturación que se efectúa con la factura que se reclama y que se aportó junto a la demanda de procedimiento monitorio.

Y por tanto, una vez subsanada o normalizada dicha manipulación y al no constar en dicha acta que existiera incidencia en el consumo, no se debería haber procedido a re-facturar el consumo de energía como se realiza por la mercantil actora, pues si bien el artículo 96 del R.D 1955/2000 de1 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, faculta a la empresa distribuidora para efectuar una re-facturación complementaria cuando se compruebe un funcionamiento incorrecto de los equipos de medida y control, el artículo 41 del Decreto 329/2001, de 4 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de suministro eléctrico, exige que la manipulación este debidamente acreditada por un organismo de control.

Y sí además, nos detenemos a examinar dicha factura, vemos que en ella, ni se indica el motivo de dicha re-facturación, ni se indica tampoco como se llega al cálculo del consumo que se re-factura, lo cual es evidente que deja en una absoluta indefensión a mi representada tal y como lo ha venido manifestando la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6ª, en Sentencia de fecha 5 de junio de 2014 '...no puede obviarse que esa misma indefensión se produce cuando sin comunicación previa alguna se procede a facturar una elevadísima suma en base al contenido de una norma cuya aplicación tan siquiera se notifica ni menciona en esa factura manifestándose que cálculo se ha efectuado y sin dar posibilidad alguna al cliente...

... Es más no se trata sólo de determinar si se ha manipulado o no el contador sino la incidencia objetiva sobre el consumo, como pone de manifestación la Sentencia de la Audiencia Provincial de LLeida, Sección 2ª de fecha 31 de julio de 2007 - no se trata simplemente, de acreditar la manipulación sino también la efectiva incidencia que representa en el registro de consumos y, por ende, la procedencia de los consecuencias económicas que quiere hacer valer frente al demandado..'

La carga de la prueba de que la manipulación del contador suponía que no quedaba registrada en el contador toda la energía que se consumía, corresponde a quien lo alega, es decir a la actora, y de la prueba practicada, y en concreto del acta de inspección de IBERDROLA DISTRIBUCION SAU aportada es evidente que no ha quedado acreditado y debería comportar una desestimación de la demanda.

2.º La sentencia indica que dicha incidencia en el consumo ha quedado acreditado del detalle del consumo del local regentado por DIRECCION000 CB aportado por la actora en el acto de la vista.

En dicho detalle del consumo, que realmente es una fotocopia o impresión de un pantallazo de un histórico de facturación obtenida por el Testigo D. Pedro Enrique , inspector de IBERDROLA, se indica el consumo de energía en los periodos detallados el consumo medio diario, se establece que es una lectura real y también las horas de utilización de energía medias diarias.

Entendemos que existe un error en la valoración de dicho documento por el juzgador puesto que si bien en dicho documento se indica un incremento en el consumo de energía en las fechas posteriores a la inspección que fue el 15/05/2014 , y también en la media del consumo diario, no compartimos con el juzgador que dicho aumento de consumo de energía registrado acredite que la manipulación que se detectó en la inspección tuviera una incidencia en el la lectura registrada, por cuanto que en dicho documentación también se constata que la media diaria de horas de utilización de energía en los meses siguientes a la inspección también se incrementa en la misma proporción pasando de ser de 1,44 horas diarias a 3,47 horas, y porque, además de dicho aumento del consumo registrado pudiera ser debido también aún aumento del consumo de energía motivado por distintas circunstancias ( meses de comuniones, más utilización de aire acondicionado etc) .

2º.- En la sentencia el juzgador a quo, considera también acreditada la incidencia de la manipulación en el en consumo de energía registrado ' si se efectúa la comparación entre las facturas de Iberdrola aportadas por la demandada con su escrito de oposición con las aportadas por la misma en el acto de la vista, pero ya de gas natural' , manifestando que 'de dicha comparación , efectuada en meses correlativos de los años 2013 y 2014, resulta un mayor incremento en el consumo de Kw/hora.'

Dicho incremento que queda cuantificado en la tabla aportada por esta parte en el acto de la vista y en la que se desprende que del consumo reflejado por IBERDROLA en las facturas que fueron aportadas en el escrito de oposición a la demanda de monitorio, correspondientes al 21/05/2013 al 21/10/2013 , al consumo en idéntico periodo de tiempo el año siguiente donde no existía la manipulación ( facturas aportadas por esta parte en el acto de la vista de Gas Natural en el periodo 22/05/2014 al 21/10/2014 ) tan sólo existe un consumo superior de 3344 kw/h que supondrían un incremento del consumo diario de 21,71 kw/h (3344,60kwh : 154 días), lo que en modo alguno supone un incremento desorbitado del consumo diario del que se pueda concluir de un modo rotundo la incidencia de la manipulación en el registro del contador de la energía consumida, ya que dicho aumento diario de consumo registrado también podría ser debido a un aumento del consumo de energía, ya que, como quedado acreditado de la documental aportada como es el contrato de suministro de energía eléctrica suscrito por mi representada con Iberdrola y del contrato de arrendamiento del local mi representada entró a explotar el local en mayo de 2013 por lo que es obvio que en los primeros meses de explotación de un nuevo negocio la marcha del mismo y por tanto el consumo de electricidad sea menor que la marcha del negocio y el consumo de energía cuando lleva un año en la explotación de un negocio como es la de salón -restaurante.

Los errores en la apreciación y en la valoración de la prueba practicada expuestos, deberían llevar a una desestimación de la demanda, al no haberse acreditado por la actora, a quién le incumbía, que la manipulación del contador tenía incidencia en el registro de la energía consumida, requisito este necesario para poder re-facturar.

B) La Sentencia que se recurre, indica en el Fundamento de derecho Tercero 'que no existía tal criterio objetivo, con lo que se estima correctamente aplicado el citado artículo 87'

El juzgador llega a tal conclusión, tal y como indica en dicho fundamento ' con base en las manifestaciones del único perito que ha intervenido en el proceso D. Bienvenido , quién ha declarado que no puede conocerse el porcentaje de electricidad que no se registraba'

A nuestro entender, dicho con los debidos respetos, el juzgador incurre de nuevo en un error en la apreciación y la valoración de la prueba practicada.

Se alegó por esta parte, que existían criterios objetivos para determinar en el caso que quedará acreditado que a manipulación del contador afectaba al registro en el mismo de la energía que se consumía, puesto que existían análisis de laboratorio efectuados en el laboratorio de metrología de Organismo públicos, en los que se determinaba en supuestos en los que la manipulación consistía en puntear la entrada y salida del conductor fase con el contador, como se indicaba en el acta de inspección aportada, sí que existía un criterio objetivo para acotar el alcance de a manipulación y en los que se había determinado que la disminución en la medida de la energía eléctrica del contador, a cualquier régimen de carga, es de menos del 10%.

Se aportó como documento n º 13, de los aportados en el juicio oral, a modo de instructa, una Resolución de la Consejería de Fomento de la Secretaría General de la Consejería de Fomento de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en la que desestimaba un recurso de IBERDROLA DISTRUBICION ELECTRICA SAU, actora en el presente procedimiento, contra una resolución de Delegación Provincial, que estimaba la reclamación de un usuario frente a una facturación efectuada acogiéndose a la fórmula establecida en el artículo 87, por considerar que si existía criterios objetivos, en base aún informe del Asesor Técnico del servicio de Industria y Energía, en el que concluía que sí existe criterios objetivos previsto en el artículo 87 del R.D, puesto que en este tipo de manipulaciones ( puente entre la entrada y salida del conductor fase en el contador, la misma que se indica por el inspector en el acta de inspección) existen análisis de laboratorio de metrología en el que se utilizan contadores en el que miden dentro de los márgenes reglamentarios, en los que se concluye que la disminución en la medida de la energía eléctrica del contador, a cualquier régimen de carga , es de menos del 10%:

Es más el propio Testigo D. Pedro Enrique , Inspector de IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTICA SAU, a preguntas de esta parte, de si es posible determinar en dicho tipo de manipulaciones el porcentaje de energía eléctrica consumida, a los distintos tipos de intensidades, que no es registrada, responde que SÍ, que si se puede determinar. (minuto 13:41:.50)

Es por lo, que entendemos que el juzgador incurre en un error en la apreciación de la prueba practicada y en su valoración, puesto que no sólo no se habría justificado por la actora, la inexistencia de criterios objetivos a los que acudir para la re-facturación, sino que se habría acreditado que si es posible acudir a criterios objetivos, como se acredita con la resolución aportada y con la manifestación del propio inspector de IBERDROLA que realiza el acta de inspección.

La factura de IBERDROLA GENERACION SAU, con la que se reclama dicha re-facturación y que obra en el presente procedimiento, nada se indica ni del motivo de la re-facturacion que se realiza, ni de como se calcula el consumo que se re-factura, ocasionando la más absoluta indefensión a mí representada, y no es hasta la fecha del juicio oral, cuando se indica que el motivo de dicha factura es consecuencia de inspección realizada y de que el cálculo del consumo que se re-facturaba era la aplicación de la formula prevista en el artículo 87 del R.D, al no haber criterios objetivos para calcular dicho consumo.

C) En la Sentencia en el Fundamento de Derecho Cuarto y Sexto, Si bien rebaja en el fallo de la Sentencia, las pretensiones en el fallo de la sentencia por las que solicitaba la condena a mi representada por la actora, por estimar que ha quedado acreditados 2 ingresos por un importe de 500.-€ que deben ser descontados de las cantidades que se reclaman, considera que al haber sido efectuados con posterioridad a la presentación de la demanda de juicio monitorio, con lo que la misma debe ser considerarse como estimada en su integrada, por lo que impone las costas del procedimiento a mi representada en base al artículo 394 de la LEC . Entiende esta parte, que el juzgador incurre en un error en la valoración de la prueba.

Efectivamente, la demandada de juicio de monitorio se presenta el 29 de septiembre de 2014, y los pagos efectuados por mi representada para que no le cortaran el suministro eléctrico y estando solicitando como se había determinado dicho consumo, son de 07/10/2014 y de 06/11/2014, con posterioridad a la presentación de la demanda, pero antes de que mi representara fuera emplazada y tuviera conocimiento del procedimiento monitorio, que no fue hasta el 11/12/2014.

El juzgador no tiene en cuenta, que la actora IBERDROLA pese a que tiene constancia de dichos ingresos, puesto que están ingresados en la cuenta por ella designada y con la referencia por ella indicada, no sólo no comunica al juzgado en el momento en que se producen los ingresos, que los mismos se han producido y que rebaja las cantidades reclamadas en el procedimiento monitorio, como era su obligación, sino que tras oponerse esta parte al procedimiento alegando no adeudar la cantidad que se reclamada, por no ser real el consumo que se reclamaba, y al pasar el procedimiento a los cauces del juicio verbal, en el acto del juicio oral, señalado para el día 19 de mayo de 2015, cinco y seis meses después de haber efectuado los ingresos, nada indica sobre ellos, y se afirma y ratifica en su demanda solicitando la condena a mi representada por la totalidad de las cantidades que reclamaba en el monitorio.

La condena a mí representada al pago a la actora con la disminución de la cantidad reclamada en el acto del juicio oral por la actora, supone una estimación parcial de la demanda y por tanto y en virtud, de lo dispuesto en el artículo 394 no supondría una imposición en costas a mi representada.

A nuestro entender, no sólo existe un error en la valoración de la `prueba, sino una incorrecta aplicación del artículo 394 de la LEC , ya que

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales oportunos se dicte en su día sentencia por la que se estime el mismo desestimando la demanda interpuesta, con expresa imposición de las costas a la parte demandante y con expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada si se opusiere a este recurso.

TERCERO.-La defensa de Iberdrola Generación SAU, presentó escrito de oposición al recurso interesando su desestimación, y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para resolución el día 26 de noviembre de 2015, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-La sentencia de instancia declaró como probados los siguientes hechos: 'Cuestión indubitada en el pleito ha sido la de la firma del contrato que figura como documento nº 4 de los aportados por la demandada en el acto de la vista, por lo que ante las alegaciones efectuadas por las partes, procede analizar tan solo, si el consumo adicional reclamado por la parte demandante puede realmente serle exigido a la comunidad de bienes demandada.

Dicho consumo adicional se reclama, conforme a lo manifestado por el letrado de la actora en el acto de la vista, dado que en fecha 15 de mayo de 2014, se efectuó una inspección al contador del suministro de electricidad que regula dicha suministro en el local explotado por la demandada, resultando de dicha inspección, que el mismo había sido manipulado.

Consecuencia de tal manipulación sería una divergencia entre la intensidad de entrada al contador, que el mismo registraba, y la efectivamente consumida por la demandada.

La diferencia de consumo, de la que resulta la cantidad reclamada en el presente proceso, es calculada con base en el art. 87 del RD 1955/2000, de 1 de diciembre .

Frente a dichas pretensiones de la actora, se aduce por la demandada, que no se ha acreditado por la primera que la manipulación indicada tuviera incidencia en el registro del suministro de electricidad.

Ello ya supone un reconocimiento de la manipulación existente en el contador que nos ocupa, la cual queda fuera de toda duda a la vista de lo declarado en el acto del juicio por D. Pedro Enrique , trabajador de Iberdrola Distribución, quien llevó a cabo personalmente la inspección de la que derivó la comprobación de la mencionada manipulación, la cual queda reflejada documentalmente mediante la fotografía aportada por la actora en el acto de la vista.

Pues bien, en cuanto a que dicha manipulación no tuviera incidencia en el registro, o cuando menos no conste así probado, ha de indicarse que sí que se ha acreditado en el acto del juicio dicha incidencia, pues así resulta del detalle de consumo del local regentado por DIRECCION000 , C.B. aportado por la actora en el acto de la vista, y del cual se desprende que, tras la inspección, la media de consumo diario llegó duplicarse y triplicarse según los días.

Dicha incidencia en el consumo resulta también acreditada si se efectúa una comparación entre las facturas de Iberdrola aportadas por la demandada con su escrito de oposición, con las aportadas por la misma en el acto de la vista, pero ya de Gas Natural Fenosa.

De dicha comparación, efectuada por meses correlativos de los años 2013 y 2014, resulta un mayor incremento en el consumo de kilowatios/hora, así como el cobro de mayores cantidades por parte de Gas Natural, si se toma en consideración que el precio cobrado por dicha entidad, tanto por electricidad como por potencia es más bajo que el de Iberdrola, así como que en las facturas de Gas Natural se efectúa un descuento por consumo de electricidad que, sumadas las facturas aportadas, alcanza a los 548,60 euros.'.

SEGUNDO.-La defensa de la recurrente sostiene que erró el juez al valorar la prueba, y dar por buenos los elementos que fundamentaban la pretensión de la parte demandante, y que era excesivo el cálculo efectuado para determinar o determinar el consumo defraudado, sin que esa deuda en su cuantía no se hubiera acreditado.

La parte demandada, hoy apelada se refirió, en defensa de su posición a nuestra sentencia de fecha SAP, Civil sección 6 del 12 de diciembre de 2014 ( ROJ: SAP V 5638/2014 - ECLI:ES:APV:2014:5638) Sentencia: 347/2014 | Recurso: 491/2014 .

Allí, decíamos que debía de ser resuelto el caso sometido, como no podía ser menos a la luz de la prueba realizada, deriva la conveniencia de definir las características y los parámetros valorativos con los que debe ser apreciada la prueba pericial, que en esencia son:

a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 marzo 1984 y 6 febrero 1987 ).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC de 2000 , tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, de 17 junio , 17 julio y 12 noviembre 1988 , 11 abril y 9 diciembre 1989 , 9 abril 1990 y 7 enero 1991 ), no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( Sentencia de 13 de noviembre de 2001 ).

c) Que el proceso deductivo del juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d) No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10 junio 1992 , y 10 de noviembre 1994 ), pues las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( Sentencia de 14 de octubre de 2000 ), 'reglas no escritas acomodadas a la racionalidad humana' ( Sentencia de 24 de noviembre de 1989 ), por tanto, son los criterios de la razonabilidad y de la lógica los que presiden dicha valoración.

e) No puede alterarse tal valoración más que cuando el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1992 y 15 de julio de 1999 ).

La 'sana crítica' sigue siendo el único punto de referencia que el vigente artículo 348 LEC 1/2000 impone al tribunal para la valoración de los dictámenes periciales. El juez es 'perito de peritos' a quien corresponde valorar los informes que éstos, caso de ser varios, le suministren, razonando el porqué le merece mayor o menor credibilidad uno u otro en función de las circunstancias concurrentes en cada caso.

Y en aquél caso, el juez de primera instancia llevó a efecto dicha función valorativa atribuyendo mayor fiabilidad al informe del perito propuesto por la demandada, desestimando la pretensión de Iberdrola.

Y en aquél supuesto, se analizaron varias circunstancias que tienen poco en común con lo ahora enjuiciado, pues allí se consideraron poco ilustradoras las manifestaciones del testigos propuesto por Iberdrola y las propuestas de reducción de una a inicial factura reclamada de unos 90.000 euros, a una oferta de 45.713,86 euros, debido a la propuesta realizada por Iberdrola Generación, teniendo otros parámetros para facturar, más favorables a la demandada.

No ha sucedido lo mismo, con la testifical propuesta y llevada a efecto en este procedimiento, en que el testigo propuesto por Iberdrola, Sr. Pedro Enrique , explicó la inspección realizada, y las circunstancias en que se realizó, y que se comprobó variación. Y que estaba punteada la instalación eléctrica en dos direcciones, en primer lugar en un bar, y que se realizó la inspección con la presencia de un electricista que llamó la parte demandada.

Por tanto, en el presente caso, ha sido escasa la actividad probatoria realizada en primera instancia, salvo oponer que no se habría llevado a efecto la manipulación, aunque ésta no es negada, y se oponía por el contrario hipótesis sobre la falta de incidencia de la manipulación y de acreditación del consumo que se habría defraudado.

TERCERO.- De la carga de la prueba. Interesa poner de relieve, como hemos venido reiterando, que, para precisar a quien debe corresponder la facultad de demostrar el fundamento esgrimido, la doctrina que inspira el artículo 217 LEC establece el principio de que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión corresponde al actor y, por el contrario es atribución del demandado la de los impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio siempre del examen aislado de cada caso, a los fines de analizar los factores que se ofrecen para deducir por ellos cuál es el hecho que origina la constitución del derecho que se pide, o la extinción que la origina, llevándolo a declarar en otras, que cuando el demandado no se limita a negar los hechos de la demanda y opone otros que sirven para desvirtuarlos, impedirlos o extinguirlos, queda, en cuanto a éstos, gravado con la demostración de aquellos que constituyen la base de su oposición; y la correcta interpretación de la doctrina legal sobre la carga de la prueba exige tener en cuenta criterios flexibles y no tasados, que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, de manera que el tribunal puede obtener su convicción por cualquiera de las pruebas obrantes en los autos, con independencia de quién las haya proporcionado al Juzgador ( Sentencias de 20 febrero 1960 , de 17 octubre 1981 , de 24 julio 1986 , 20 mayo 1987 , de 18 mayo 1988 , de 3 octubre y 13 noviembre 1992 , de 8 marzo 1996 ).

El perito propuesto por Iberdrola, Sr. Bienvenido describió la manipulación del contador, y que no existían consumos anteriores de los demandados, y que entendía de aplicación el art. 87 del R.D. /19552000aplicado, debido a las circunstancias concurrentes, y por haber pasado a otra distribuidora, aunque se descontó el consumo previo abonado.

Las manifestaciones del testigo y del perito resultan convincentes, sin que se haya puesto en duda la manipulación de los contadores. El perito indicó los criterios seguidos para facturar, fechas, periodos, detalles de las facturas complementarias, detallando sus importes y fecha, y los días de periodos facturados, indicando que no era posible determinar el consumo que realmente pudieran haber realizado los demandados, y no fueron medidos debido a la manipulación.

Con todos esos elementos, a la demandada recurrente le correspondía la carga de probar que las facturas emitidas, tal y como sostenía, se hubieran realizado de manera incorrecta, o no ajustada, siendo que, como razona la sentencia, la única pericial ha sido propuesta por la parte demandante, y ha sido meramente negatoria la posición adoptada por la hoy recurrente, en lugar de acreditar, cual -a su juicio- sería el criterio objetivo de fijación del consumo real del que se aprovechó en tanto no fue comprobada la defraudación.

Revisada la grabación del juicio, a la luz de los documentos aportados, no puede concluirse la existencia de error en la sentencia recurrida, de aquí que deba desestimarse el motivo de recurso.

CUARTO. El segundo motivo de recurso es que debería haberse estimado en parte la demanda, y no íntegramente, lo que tendría lógicamente consecuencias en la imposición de las costas procesales en primera instancia.

Es cierto que la parte recurrente efectuó ingresos y efectuó pagos a la demandada, pero, como razona la sentencia de instancia, ello fue después de reclamado el pago y de interpuesta la demanda, sin que nada hubiera indicado la demandada con anterioridad al acto de juicio, habiéndose realizado el descuento de los pagos efectuados antes de la demanda en la misma demanda..

Al respecto, el fundamento jurídico cuarto de la sentencia razonó que: 'Por último, por la parte demandada se aduce que se efectuaron tres pagos por ella, que no fueron tomados en consideración por la actora.

Dichos pagos parciales resultan acreditados con los documentos bancarios aportados como documentos 1 a 3 en el acto de la vista por la demandada.

El primero de dichos pagos ya resulta descontado de la cantidad facturada, tal y como se refleja en la página 6 del informe pericial de la actora, habiéndolo declarado así el perito en el acto de la vista.

Los otros dos pagos, por importe total de 500 euros, deberán ser descontados de la cantidad reclamada, si bien, ha de tenerse presente que fueron efectuados con posterioridad a la presentación de la demanda, con lo que la misma ha de considerarse como estimada en su integridad, especialmente por lo que puede referirse en materia de costas, debiendo tomarse en consideración además, que por parte de la demandada nada ha probado, ni tan siquiera insinuado, sobre que hubiera comunicado tales ingresos a la actora, no habiéndolo llevado a cabo ni siquiera en su escrito de oposición'.

Por tanto, y tal y como sostiene la parte apelada, y estimó la sentencia, dichos pagos, realizados fueron descontados de la cantidad reclamada, pero por el tiempo en que se hicieron, no puede entenderse que suponga la estimación parcial de la demanda. Estando conforme la Sala con dicho razonamiento no puede sino desestimarse el motivo de recurso.

QUINTO . -Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas del recurso de apelación deben imponerse a la parte recurrente DIRECCION000 CB.

SEXTO.-Al ser desestimado el recurso de apelación, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, procede decretar la perdida del deposito.

En nombre del Rey, y por la autoridad que me confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimo el recurso interpuesto por DIRECCION000 CB.

Confirmamos la sentencia impugnada.

Imponemos a DIRECCION000 CB. el pago de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado en su día para recurrir por DIRECCION000 CB.,

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer recurso extraordinario por infracción procesal, o de casación por interés casacional.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.