Sentencia Civil Nº 370/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 182/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00370/2016

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 de GIJÓN

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MG

N.I.G.33024 42 1 2015 0008754

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000182 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000816 /2015

Recurrente: INTRUM JUSTITIA DEBT FINANCE AG

Procurador: ANIBAL CUETOS CUETOS

Abogado: CARLOS GARCIA GARCIA

Recurrido: Isidro , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ,

Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ,

SENTENCIA NÚM. 370/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a seis de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000816 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000182 /2016, en los que aparece como parte apelante, INTRUM JUSTITIA DEBT FINANCE AG, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANIBAL CUETOS CUETOS, asistido por el Abogado D. CARLOS GARCIA GARCIA, y como parte apelada, Isidro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOAQUIN SECADES ALVAREZ, asistido por el Abogado D. ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia,, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 20 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que desestimando la excepción de falta de legitimación activa, y estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Secades Álvarez, en nombre y representación de D. Isidro , contra la entidad INTRUM JUSTITIA DEBT FINANCE, AG, representada por el Procurador de los Tribunales D. Aníbal Cuetos Cuetos,

1.- Debo declarar y declaro que la inclusión del demandante Sr. Isidro en los ficheros Badexcug e Infodeuda, de la entidad Experian, ha supuesto una vulneración a su derecho al honor, por no haberse cumplido los requisitos legales.

2.- Debo condenar y condeno a la entidad Intrum Justitia Debt Finance, AG, a que pague al demandante Dª. Isidro la cantidad de SIETE MIL EUROS (7.000.- euros), con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, en concepto de daños morales causados.

3.- Debo condenar y condeno a la entidad Intrum Justitia Debt Finance, AG a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarias para la anulación de la anotación en 'ficheros de morosos' Badexcug e Infodeuda, de la entidad Experian, de la deuda que afirma que existe a cargo de D. Isidro .

4.- Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

E/.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de INTRUM JUSTITIA DEBT FINANDE AG se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 12 de julio de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la precedente instancia, estima sustancialmente la demanda interpuesta por D. Isidro frente a la entidad Intrum Justitia Debt Finance, AG, declarando que la inclusión del demandante en los ficheros Bandescug y Infodeuda de la entidad Experian ha supuesto una vulneración del derecho al honor por no haberse cumplido los requisitos legales y condenando a dicha entidad a indemnizar al actor en la cantidad de 7.000 euros y a realizar cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para excluir al actor de los citados ficheros.

Por la representación de la entidad Intrum Justitia Debt Finance, AG, se formula el presente recurso, basado en omisión y error en la valoración de la prueba documental no impugnada, acompañada como docs. N.º 2 a 6 de la contestación a la demanda, que vulnera el art. 326.1 de la LEC y art. 1225 del Código Civil , respecto de lo dispuesto en el art. 38.1.a) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos; contradicción entre el fundamento primero y el cuarto de la Sentencia de instancia; error en la valoración de la prueba de determinadas consideraciones expuestas en los fundamentos tercero, séptimo y noveno ; y vulneración del art. 394.2 de la LEC .-

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso en el que se alega omisión y error en la valoración de la prueba documental no impugnada, con vulneración de los arts. 326.1 de la LEC y art. 1225 del Código Civil , respecto de lo dispuesto en el art. 38.1.a) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos, se señala por la recurrente que la Sentencia de instancia únicamente considera que se ha vulnerado el requisito de la existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible que haya resultado impagada; y ello por considerar que las facturas acompañadas con la contestación a la demanda correspondientes a los meses de agosto, septiembre y noviembre de 2013; por cuanto dichos documentos no han sido impugnados, por lo que hacen prueba plena en el proceso en los términos del art. 319 según preceptúa el art. 326 de la LEC ; así como que en la propia Sentencia de fecha 26 de junio de 2014 a que hace referencia el fundamento quinto de la ahora recurrida se absolvió a Xfera Móviles, S.A., de la petición de declarar improcedente el cobro del crédito que afirma ostentar frente a D. Isidro , y que el crédito ahora reclamado solo es una parte de lo allí discutido.

El art. 29.4 LOPD establece que 'sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos' y el art. 38 del Reglamento exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos, en relación a la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada.

A partir de la STS de 29 de enero de 2013 y otras posteriores como la de 19 de noviembre de 2014 se realizan algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD'... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere,la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tantono cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza'.

En primer termino debe ponerse de manifiesto, que de las tres facturas expedidas por Yoigo referentes al teléfono número NUM000 que motivaron la inclusión de D. Isidro en los ficheros Bandescug y Infodeuda, la correspondiente al mes de agosto de 2013 por importe de 54,09 euros figura como abonada por el actor en fecha 30 de septiembre de 2013 en la oficina 0601 de la entidad BBVA (ultima hoja del documento n.º 4 adjunto a la demanda del procedimiento ordinario n.º 262/14, acompañado como doc. N.º 1 del presente), por lo que en relación a dicho importe no cabía reclamación alguna por parte de la entidad ahora demandada por tratarse de una deuda incierta, lo cual sería motivo suficiente para desestimar el presente recurso.

Pero es que además en relación a la factura correspondiente al mes de noviembre de 2013 por importe de 479,77 euros, tampoco puede hablarse de una deuda pacífica, puesto que ya fue cuestionada en la mayoría de sus conceptos al considerarlos improcedentes (salvo el consumo) por D. Isidro en el citado procedimiento ordinario n.º 262/14 dirigido frente a la entidad Xfera Móviles, S.A.

No cabe apreciar infracción de lo dispuesto en el art. 326 de la LEC y art. 1252 del Código Civil en cuanto a la eficacia probatoria de los documentos privados, puesto que una cosa es que el actor no haya impugnado la autenticidad de los documentos, y que los mismos hacen prueba plena en relación a que la entidad operadora emitió las tres facturas, en las fechas a los servicios prestados del número de teléfono contratado y por los importes que se contienen en cada una de ellas, así como la recepción de las mismas, y otra muy distinta es que no haya mostrado su disconformidad o improcedencia de la mayoría de los conceptos allí facturados, por lo que efectivamente se trata en el caso de una de las facturas de una deuda pagada y en relación a la ultima de una deuda controvertida por el ahora demandante.

Tampoco puede estimarse que el pronunciamiento de la Sentencia de fecha 26 de junio de 2014 dictada en el previo Juicio Ordinario n.º 262/14 promovido por D. Isidro contra la entidad Xfera Móviles, S.A., en cuanto a que se denegó que se declarase improcedente el cobro del crédito que afirma ostentar frente a D. Isidro , puesto que dicha denegación se produce siguiendo el criterio sentado por esta Sala (así en Sentencias de 10 de octubre , 14 de noviembre y 4 de diciembre de 2014 entre otras) en cuanto a la improcedencia de acumular dicha acción en un procedimiento de vulneración del derecho al honor ya que 'tal acumulación se halla vetada por la regla 2ª del artículo 73 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto se acumula a un procedimiento especial por razón de la materia una acción declarativa propia de otro juicio, y afecta también al sistema de recursos de esta acción y a la competencia funcional, ya que el procedimiento de la tutela de derechos Fundamentales incardinada en la LO 1/82, tiene acceso directo a casación, de acuerdo con la regla del artículo 477,2-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vía por la que dicha reclamación acumulada, propia del juicio verbal y sin recurso de apelación, se ve beneficiada por la posibilidad de gozar de este medio de impugnación extraordinario', por lo que dicha pretensión debe ventilarse en otro procedimiento.

Por tanto, en contra de lo que sostiene la recurrente no se ha cumplido con el requisito establecido en el art. 38.1 a) del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos , relativo a la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, por lo que procede desestimar dicho motivo impugnatorio.-

TERCERO.-El segundo motivo del recurso se refiere a la existencia de contradicción entre el fundamento primero y el cuarto de la Sentencia de instancia, ya que en el primero se dice que la entidad demandada no ha reclamado judicial o extrajudicialmente la deuda y en el cuarto hace referencia a que se acompaño con la contestación (doc. N.º 8) la certificación emitida por la entidad Experian en la que señala que remitió un requerimiento previo de pago de la entidad Intrium Justitia Debt Finance, AG a D. Isidro ; ninguna trascendencia puede darse, dado que la Sentencia de instancia considera acreditado que llevó a efecto el requerimiento previo a la inclusión en los ficheros, en cumplimiento del art. 38 del citado Reglamento (criterio que en otras ocasiones similares no ha compartido esta Sala) y no ha sido objeto del presente recurso el cumplimento o no del referido requisito.-

CUARTO.- Se alega error en la valoración de la prueba de determinadas consideraciones expuestas en los fundamentos tercero, séptimo y noveno, que tampoco pueden ser acogidas ya que en definitiva se vuelve a insistir en que las tres facturas no han sido impugnadas y que por tanto no existen daños morales; y en relación a la falta de legitimación pasiva 'ad causam' la Sentencia de instancia se limita señalar que al tratarse de una excepción de fondo ya ha quedado resuelta con el resto de fundamentación en la que se aprecia la vulneración del art. 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos .-

QUINTO.-Por último se alega la vulneración del art. 394 de la LEC por considerar que estamos ante una estimación parcial de la demanda, ya que se solicitaba una indemnización por importe de 8.500 euros y la Sentencia establece solo la suma de 7.000 euros.

Ciertamente como se señala en la oposición al recurso por la representación de D. Isidro no se concreta claramente porque considera que no se ha producido una estimación sustancial de la demanda, y se limita a hacer consideraciones genéricas de que no ha litigado con temeridad -lo cual no resulta procedente en el presente supuesto en que no se ha apreciado- y se limita a insistir en que la estimación de la indemnización es parcial y que por tanto debe aplicarse el párrafo 2º del art. 394 de la LEC .

Debemos recordar que como ya ha señalado la STS 25 de marzo de 2.008 'resultaba plenamente aplicable el criterio, también reconocido por esta Sala, de la 'estimación sustancial', en cuya virtud, cuando la estimación de la demanda comprende en gran medida, cualitativa o cuantitativamente, lo postulado, aunque no lo sea totalmente, procede aplicar la norma del vencimiento -' victus virtori '- en costas....tienen carácter accesorio y escasa relevancia, por lo que no afectan a la estimación ' sustancial ' de la demanda' y como ya había precisado en otras resoluciones que no cabe la estimación sustancial 'cuando lo concedido es menos de lo pedido, produciéndose una estimación parcial de evidente percepción en los supuestos de pretensión de condena de suma de dinero cuando es notable la diferencia en lo pedido y lo otorgado ( STS de 18 de diciembre de 2000 , 10 de junio y 29 de noviembre de 2005 , y 5 de julio de 2006 ) atendida la perspectiva económica del proceso y considerando la sustancialidad de la diferencia no sólo y tanto en relación con lo pedido como, sobre todo, con la importancia de lo no concedido ( STS de 29 de noviembre de 2003 ) y, por tanto, de aplicación si lo rechazado es una prestación accesoria dependiente de la principal concedida ( STS de 7 de julio y 7 de noviembre de 2005 ) o por entender que la parte desestimada no afectaba de modo importante a la reclamación ( STS de 20 de octubre de 2005 )'

Esta sala comparte el criterio de la Sentencia de instancia de que se ha producido una estimación sustancial de la demanda planteada, dado que se han estimado la infracción del derecho al honor del demandante y la condena a realizar los actos necesarios para la cancelación de su indebida inclusión en dos ficheros y la reducción cuantitativa del importe inicialmente reclamado en concepto de indemnización de daños morales y perjuicios, no se considera que afecte de modo notable, ni cualitativa ni cuantitativamente a lo solicitado en la demanda conforme a la doctrina jurisprudencial antes citada, por lo que debe desestimarse dicho motivo.-

SEXTO.-Por lo que respecta a las costas deben imponerse a la recurrente al desestimarse el recurso de apelación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .-

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. ANIBAL CUETOS CUETOS, en nombre y representación de INTRUM JUSTITIA DEBT FINANDE AG, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Gijón, en autos de Procedimiento ordinario núm. 816/2015, sobre Derecho al Honor,RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA, con expresa condena en las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.