Sentencia CIVIL Nº 370/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 391/2016 de 09 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2BADAJOZ

SENTENCIA: 00370/2016 Mod. N10250

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA-Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275

JPP /N.I.G.06015 37 1 2016 0200399

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000391 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LLERENA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000356 /2014

Recurrente: Adelina

Procurador: MARIA DOLORES ISABEL LOPEZ JULIA, Abogado: FERNANDO LUNA FERNANDEZ

Recurrido: Lucio , Araceli

Procurador: ENRIQUE MARTINEZ GUTIERREZ, Abogado: JOSE ANTONIO CARRASCO RANGEL

SENTENCIA nº 370/2016

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON FERNANDO PAUMARD COLLADO

MAGISTRADOS:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)

DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ

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Recurso civil número 391/2016.

Procedimiento ordinario 356/2014.

Juzgado de 1ª Instancia de Llerena.

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En la ciudad de Badajoz, a nueve de diciembre de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso civil dimanante del procedimiento ordinario 356/2014 del Juzgado de Primera Instancia de Llerena, siendo parte apelante, doña Adelina , representada por la procuradora doña María Dolores Isabel López Juliá y defendida por el letrado don Fernando Luis Luna Fernández; y parte apelada, don Lucio y doña Araceli , que han comparecido representados por el procurador don Enrique Martínez Gutiérrez y defendidos por el letrado don José Antonio Carrasco Rangel.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia de Llerena, con fecha 12 de julio de 2016, dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así:

"Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el procurador don Enrique Martínez Gutiérrez, en nombre y representación dedon Lucio , frente a doña Adelina con los siguientes pronunciamientos:

1º. Declaro que la finca registral número NUM000 de Azuaga del Registro de la Propiedad de Llerena, perteneciente en propiedad adon Lucio no está gravada con servidumbre alguna de tuberías subterráneas de desagüe a favor del inmueble de la demandada.

2º. Condeno a doña Adelina a cesar en la perturbación ilegítima del derecho de don Lucio .

3º. Condeno adoña Adelina a retirar a su costa las tuberías subterráneas de desagüe que discurren por la finca propiedad de don Lucio , para que la demandada vierta directamente sus aguas a la red de saneamiento público existente en la CALLE000 de Azuaga.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora doña María Dolores Isabel López Juliá, en nombre y representación dedoña Adelina .

Se imponen las costas del presente procedimiento adoña Adelina ".

SEGUNDO.Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de doña Adelina .

TERCERO.Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

CUARTO.Una vez formulada oposición por don Lucio y doña Araceli , se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia. Por auto se inadmitió la prueba documental propuesta por doña Adelina . Tras ello se señaló para deliberación y fallo el día 9 de noviembre de 2016, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO.Primer motivo del recurso: indebida inadmisión del informe pericial presentado por la recurrente.

Con cita como infringidos de los artículos 24 de la Constitución y 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , doña Adelina denuncia que su informe pericial debió ser admitido en la instancia. Alega que ha sufrido una indefensión tanto formal como material al no poder contrarrestar más eficazmente el informe pericial de la parte actora.

El motivo se desestima.

En primer lugar, debemos recordar que, en esta alzada, las posibles infracciones en relación a las pruebas propuestas en primera instancia se combaten por la vía del artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es decir, de inadmitirse una prueba indebidamente en primera instancia, lo único que cabe es pedir su práctica en segunda instancia (artículo 460.2.1ª). La inadmisión indebida de una prueba, pues, no da lugar a nulidad alguna sino tan solo a la posibilidad de instar su práctica en segunda instancia. Práctica que formalmente no se ha instado.

Y en segundo lugar, ya en cuanto al fondo de la cuestión, nos encontramos aquí que doña Adelina presentó su informe pericial sin respetar el plazo de cinco días previsto en el artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : en vez de cinco días antes de la audiencia previa lo aportó tres días antes. Puede ser cierto, como apunta la recurrente, que ese retraso no haya supuesto indefensión alguna a la parte contraria. Tanto es así que hasta la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los dictámenes se podían presentar hasta el momento antes de iniciarse la audiencia previa. Ahora bien, como replican los recurridos, los plazos son preclusivos e improrrogables, de modo que están para cumplirse, con lo cual doña Adelina debe pasar por ellos. El artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que, una vez pasado el término señalado para la realización de un acto procesal, se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto en cuestión ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2010 ).

SEGUNDO.Segundo motivo: incongruenciaextra petitao, en su caso,ultra petitade la sentencia.

Doña Adelina considera que se ha infringido el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque existe una discordancia entre lo pedido por la parte actora y el fallo. En concreto, aduce que se le ha condenado a retirar las tuberías subterráneas que discurren por la finca de don Lucio , cuando es lo cierto que éste, en su demanda, se limitaba a pedir la condena de la demandada a efectuar las obras oportunas a fin de quedar extinguida la servidumbre de desagüe.

El motivo debe estimarse.

Como es sabido, el deber de congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Tal deber se observa cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica. Hay que confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso. Y el objeto del proceso viene integrado por las partes y por sus alegaciones, es decir, el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas. De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia (por todas, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2014 , de 18 de mayo de 2012 y de 14 de abril de 2011 ).

Por otra parte, debemos apuntar que dicha labor de contraste o comparación no ha de realizarse de modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que es factible llevarla a cabo con cierto grado de flexibilidad; bastando que se dé la racionalidad y la lógica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta entre lo pedido y lo concedido.

Y la llamada incongruenciaextra petita(fuera de lo pedido), tiene lugar cuando se concede más de lo pedido, cuando el juez se aparta del objeto del debate y da algo que no se pidió, colocando al demandado en una situación de indefensión, dado que no tuvo oportunidad de rebatir. De hecho el vicio de incongruencia tiene relevancia constitucional, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación es de tal naturaleza que conlleva una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

Pues bien, en este caso, lleva razón la recurrente. La juez de instancia se ha apartado de los términos del suplico y ha impuesto a doña Adelina una obligación no pedida. En la demanda solo se solicitaba poner fin a la servidumbre y eso es tan sencillo como cegar la tubería: impedir el paso del agua. Y se hacía así, en buena lógica, porque retirar las tuberías que discurren por la finca de don Lucio puede causarle más perjuicios que beneficios.

Hay incongruencia. La condena debe contraerse solo a efectuar las obras oportunas a fin de quedar extinguida la servidumbre de desagüe, sin que ello comporte quitar las mencionadas tuberías.

TERCERO.Tercer motivo del recurso: infracción del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haberse acogido la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Se alega que la relación jurídico-procesal no está bien constituida porque la sentencia condenatoria afecta también al propietario de la finca NUM001 , cuya tubería de desagüe, junto con la del recurrente, desemboca y engancha con la acometida del demandante.

El motivo se desestima.

El fundamento del litisconsorcio pasivo es evitar la indefensión. Procede cuando resulta indispensable la presencia de un tercero en el proceso porque la sentencia le va a afectar.

En este supuesto, la sentencia condenatoria solo afecta a doña Adelina . Ninguno de los tres pronunciamientos va más allá. El primero, meramente declarativo, se contrae a la finca litigiosa, la NUM002 , no la NUM001 . El segundo, sobre el cese de la perturbación, solo recae sobre la recurrente. Y el tercero, efectuar las obras oportunas a fin de quedar extinguida de modo material la servidumbre de desagüe, únicamente afecta a doña Adelina .

Si hay terceras personas que conducen sus aguas por la propiedad de don Lucio , lo que está por ver, pues no ha quedado cumplidamente acreditado, será en su caso cuestión de otro procedimiento. Aquí, el objeto del proceso y el correspondiente fallo se han contraído a la supuesta servidumbre que ostentaba doña Adelina .

CUARTO.Motivo cuarto: infracción del artículo 588 del Código Civil y error en la apreciación de la prueba en orden a la existencia de la servidumbre.

La señora Adelina defiende que subsiste la necesidad que justifica la permanencia de la servidumbre de desagüe existente. Entiende que, aun cuando sea factible materialmente canalizar las aguas a través de la red general, lo cierto es que las obras a realizar entrañan un importante desembolso. Esos costes, según se dice, son desproporcionados puesto que no hay cota suficiente para que las aguas discurran de modo natural por gravedad. Destaca que el propio arquitecto municipal se limita solo a recomendar tal conexión.

El motivo no puede acogerse.

Para empezar, se hace supuesto de la cuestión. La sentencia de instancia declara que no existe la servidumbre, con lo cual, antes de determinar si procede su extinción, habrá que justificar que existe. Si el derecho no ha nacido no se puede extinguir.

Sea como fuere, aun en el supuesto de tener por cierto el derecho real de servidumbre, tampoco llevaría razón doña Adelina .

En efecto, no apreciamos que exista error en la apreciación de las pruebas. Hay una realidad inequívoca: la determinación de si existen soluciones viables para que doña Adelina pueda evacuar sus aguas residuales por la red pública es una cuestión de hecho de indudable carácter técnico. A tal fin, entre todas las pruebas practicadas, destaca el informe pericial del arquitecto don Francisco . Ha dictaminado que, de no existir cota, la diferencia sería por pocos centímetros y ello no sería impedimento alguno, pues existen medios técnicos para salvar tal obstáculo. Afirma que con una bomba de extracción de importe mínimo se solucionaría el problema. Señala que el precio de esas bombas, según su potencia y caudal, oscila entre 200 o 1.500 euros. Para el presente caso entiende que bastaría con una bomba con cuatro bares de presión, bomba cuyo precio está entre 300 y 400 euros.

En estas circunstancias, para la hipótesis de que existiera la servidumbre, habría que confirmar su extinción por desaparición sobrevenida de la necesidad. Si partimos de una vivienda que no puede dar salida por ella misma a sus aguas pluviales, estaríamos entonces ante una servidumbre legal en los términos del artículo 588 del Código Civil . En semejante escenario, la falta de necesidad es causa bastante para su extinción. Y deja de haber necesidad cuando resulta factible dar salida a las aguas por la red pública. No puede confundirse necesidad con mera comodidad. Para doña Adelina , sin duda, es más cómodo mantener la servidumbre, pero lo cierto es que, al día de hoy, le resulta factible dar salida a sus aguas de saneamiento sin limitar la propiedad de don Lucio . Ya no operaría el artículo 588 del Código Civil , que habla de imposibilidad.

Por último, demás está decir que, frente al juicio técnico del perito, no cabe anteponer los testimonios que la recurrente esgrime en su recurso. Por más que se trate de testigos- peritos, no pueden equipararse y menos desvirtuar la pericial practicada. La falta de cota podrá ser una realidad, pero por sí misma no es determinante. Que las bombas no se suelan utilizar en viviendas unifamiliares tampoco es una excusa. No puede confundirse, como ya hemos dicha, la conveniencia con la necesidad. El gravamen que representa la servidumbre encuentra su fundamento en la necesidad, en la imposibilidad real de evacuar las aguas. Una servidumbre legal solo se puede imponer cuando no hay alternativa. Y aquí la hay y no resulta irrazonable ni desproporcionada.

A esta conclusión, por lo demás, no es óbice el testimonio del arquitecto técnico don Jacinto . Esta prueba testifical debe rechazarse de plano, puesto que se trata del autor del informe pericial que fue inadmitido por extemporáneo. Una pericial que no ha sido admitida no puede suplirse con la llamada a juicio del perito. El artículo 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exhorta al juez a rechazar fundadamente las peticiones que entrañen fraude procesal. Y hay fraude cuando se deniega la pericial y aun así el perito, bajo el ropaje de testigo-perito, comparece en juicio. El perito solo interviene en juicio por razón de su informe, para ratificarlo, exponerlo o aclararlo ( artículos 337.2 , 338.2 y 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Si no hay informe, no hay nada que ratificar o aclarar. Por ello, no puede aceptarse una admisión a medias de la pericial propuesta por doña Adelina . Rechazada la pericial la consecuencia es doble: el dictamen no se incorpora a los autos y el perito no puede ser llamado como testigo. Sería una pericial encubierta y se incurre en fraude procesal.

QUINTO.Motivo quinto: demanda reconvencional: infracción del artículo 532 del Código Civil y error en la apreciación de la prueba en orden a la calificación de la servidumbre como aparente.

Doña Adelina defiende que la servidumbre de litigiosa era conocida y fue consentida por don Lucio y doña Araceli . Primero porque es notorio que todas las viviendas de la CALLE000 desaguan en la CALLE001 . Segundo porque los propios reconvenidos hicieron obras en su finca que afectaban a la tubería. Tercero porque existe un sumidero en el patio del predio sirviente.

El motivo se desestima.

Por lo pronto, una vez resuelto en sentido negativo el motivo anterior, la existencia misma de la servidumbre deviene ya irrelevante. Exista o no procede su extinción, con lo cual, de antemano, la demanda reconvencional está abocada al fracaso.

Sea como fuere, en principio estamos ante una servidumbre no aparente. Es muy sencillo: las tuberías discurren enterradas, no están a la vista.

Ciertamente, y lo hemos dicho en otras sentencias, aun tratándose de una servidumbre de desagüe, puede ser aparente si existen signos exteriores que la evidencien. Ahora bien, como es lógico, esos signos deben probarse.

En este caso, el informe pericial del arquitecto don Francisco es concluyente al respecto: niega la existencia de signos aparentes. No hay error ni arbitrariedad en la apreciación de las pruebas por la juez de instancia. Se atiene al juicio técnico del perito y lo antepone a las pruebas testificales. Debe tenerse en cuenta que no basta con justificar que terceras personas hayan tenido noticia previa del desagüe. Y el hecho de que los reconvenidos pavimentaran su patio en 1998 no permite tampoco suponer que estuvieran al corriente de la conducción.

SEXTO.Motivo sexto: infracción de los artículos 537 y 538 del Código Civil y error en la apreciación de la prueba.

Doña Adelina alega que ha adquirido la servidumbre mediante título y, en su defecto, por prescripción adquisitiva.

Este motivo tampoco puede acogerse.

Como es sabido, la propiedad se presume libre, de modo que recae sobre el demandado la carga de acreditar que la finca de los reconvenidos está gravada con una servidumbre. Por eso, doña Adelina tenía que probar su título. Por título se entiende sin más el acto jurídico que da nacimiento a la servidumbre, acto que no exige especial solemnidad. Ciertamente, para constituir tal título basta la voluntad expresa de establecer la servidumbre por parte del titular del predio sirviente. No hace falta que el acto de constitución quede plasmado documentalmente. Sí, el hecho de que el pacto o acuerdo no se plasme por escrito no conduce a la tesis de su inexistencia si hay otros elementos de juicio que llevan al entendimiento de que el estado de cosas existente permite, o bien presumir que hubo título originado en un negocio jurídico preexistente, o que se ha producido un consentimiento tácito. Dicho de otro modo, el propio estado de las cosas puede justificar la preexistencia, en algún momento, de un pacto o convenio habilitante, basado en una voluntad efectiva, real de dar vida a la servidumbre. Aunque es verdad que, por si sola, la simple apariencia física no entraña siempre una servidumbre, pues un derecho real es muy distinto a una situación de hecho. La mera tolerancia no hace nacer el derecho. Es preciso, como ya se ha expuesto, un título.

Es verdad que esta Sala, en otros supuestos, ha reconocido que, cuando se producen actos positivos que de forma concluyente e inequívoca implican el reconocimiento del gravamen, no puede negarse la preexistencia de un título constitutivo, es decir, de un acto de voluntad constituyente, suficientemente consolidado como para haber justificado una situación de hecho no concebible sin un acuerdo previo.

Pero aquí partimos de una servidumbre no aparente. Presunción de no apariencia que no se ha desvirtuado. Esto quiere decir que solo pudo ser adquirida en virtud de título ( artículo 539 del Código Civil ). Y dicho título no consta. Como se recoge en la sentencia de instancia, que las aguas desemboquen en la tubería de los reconvenidos no supone sin más la existencia de un negocio jurídico constitutivo de la servidumbre.

Llevan razón los recurridos cuando afirman que, del examen de las actuaciones, no hay base suficiente para contradecir las conclusiones de hecho de la juzgadora unipersonal, que se muestran acordes con las pruebas practicadas, así como con las reglas de la sana crítica, sin visos de falta de lógica, ni de arbitrariedad. Esas conclusiones excluyen la demostración del consentimiento a la canalización soterrada que discurre por su finca, así como que hayan tenido constancia de signos materiales y evidentes de su existencia.

SÉPTIMO.Último motivo del recurso: improcedencia de la condena en costas tanto por la estimación de la demanda como por la desestimación de la demanda reconvencional.

Para terminar, doña Adelina invoca el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que considera infringido puesto que, a su juicio, el asunto presentaba dudas de hecho y de derecho. .

El motivo también se desestima.

La ley es clara cuando, en relación a las costas, adopta como criterio general el del vencimiento. Es la regla.

En segundo lugar, la sola circunstancia de que algunas pruebas sean contradictorias no hace suponer necesariamente que existan serias dudas de hecho. En materia probatoria, la contradicción está casi siempre presente. De ahí la importancia de las reglas de valoración. Por ello, para poder apartarse del criterio general del vencimiento, hace falta un plus: la seriedad de las dudas.

Y en tercer lugar, es verdad que, en un contexto local, puntual, el representado por pruebas aisladas, puede sostenerse que existen dudas de hecho sobre el fondo del asunto. Ahora bien, para emitir un juicio de incertidumbre sobre el asunto, hace falta el examen global de las actuaciones, tanto del resto de pruebas, como del conjunto de alegaciones e incluso del comportamiento procesal de las partes.

En este caso, no podemos entender que existan serias dudas de hecho. Hay las dudas propias de un procedimiento de estas características: consta que la finca del actor está gravada de hecho, pero nada más.

Y en cuanto a las dudas jurídicas, no se aprecian. A la postre la servidumbre se ha rechazado por razones fácticas.

En consecuencia, debe operar la regla general del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el vencimiento objetivo.

OCTAVO.Costas y depósito.

Estimado en parte el recurso, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace especial imposición de las costas. Asimismo, declaramos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero.Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Adelina contra la sentencia de 8 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Llerena en el procedimiento ordinario 356/2014 y revocamos dicha resolución únicamente en lo que afecta al apartado tercero de su parte dispositiva: la condena de doña Adelina debe contraerse solo a efectuar las obras oportunas a fin de quedar extinguida la servidumbre actual de desagüe que soporta la propiedad del actor, sin que ello comporte retirar las tuberías subterráneas que discurren por la finca de don Lucio .

Segundo. Confirmamos la sentencia de instancia en todo lo demás.

Tercero. No se hace especial imposición de las costas de esta alzada y declaramos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo doy fe.