Sentencia Civil Nº 370/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 241/2016 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00370/2016

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N (LA CORUÑA)

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

N.I.G.15030 42 1 2015 0012813

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000241 /2016IS

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001017 /2015

Recurrente: Anton

Procurador: JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ

Abogado: JORGE CASTRO DIAZ

Recurrido: Encarna , David

Procurador: FERNANDO IGLESIAS FERREIRO,

Abogado: MARIA DE LAS MERCEDES DE LA PUENTE FORMOSO,

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En A Coruña, a once de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto el presente recurso deapelacióntramitado bajo elnúmero 241-2016, por laSección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 29 de febrero de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , en los autos deprocedimiento de modificación de medidasque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 1017-2015, siendo parte:

Comoapelante, el demandanteDON Anton , mayor de edad, vecino de Oleiros (A Coruña), con domicilio en Santa Cruz, RUA001 , NUM003 , NUM003 NUM009 , provisto del documento nacional de identidad número NUM004 , representado por el procurador don José-Martín Guimaraens Martínez, y dirigido por el abogado don Jorge Castro Díaz.

Comoapelada, la demandadaDOÑA Encarna , mayor de edad, vecina de A Coruña, con domicilio en RONDA000 , NUM005 - NUM006 NUM007 , provista del documento nacional de identidad número NUM008 , representada por el procurador don Fernando Iglesias Ferreiro, y dirigida por la abogada doña Mercedes de la Puente Formoso.

Además, ha sido parte en la primera instancia, como demandado,DON David , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en RONDA000 , NUM005 - NUM006 NUM007 , provisto del documento nacional de identidad número NUM010 , en situación procesal de rebeldía.

Versa la apelación sobre reducción de pensión compensatoria.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 29 de febrero de 2016, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:«FALLO: Que estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador don José Guimaraens en nombre y representación de don Anton , contra doña Encarna representada por el procurador don Fernando Iglesias, y contra don David , declarando la extinción de la pensión alimenticia a cargo de don Anton y en favor de su hijo, don David , sin expresa imposición de costas.

No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento.

Contra esta sentencia se podrá interponer, ante este Juzgado, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de A Coruña. El recurso de apelación se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. 2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. 3. Si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere formulado dentro de plazo, en el plazo de tres días el Secretario judicial tendrá por interpuesto el recurso. En caso contrario lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pronuncie sobre la admisión del recurso. Si el Tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisión, dictará providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictará auto declarando la inadmisión. Contra este auto sólo podrá interponerse recurso de queja. Contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá alegar la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso a que se refiere el artículo 461 de esta ley. Si el Tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisión, dictará providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictará auto declarando la inadmisión. Contra este auto sólo podrá interponerse recurso, de queja.

Llévese, testimonio de la presente resolución a los autos a que se refiere y el original al Libro de Sentencias que se lleva en este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Anton , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por doña Encarna escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 26 de abril de 2016, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 28 de abril de 2016, siendo turnadas a esta Sección el 29 de abril de 2016, registrándose con el número 241-2016. Por el Letrado de la Administración de Justicia se dictó el 1 de junio de 2016 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don José-Martín Guimaraens Martínez en nombre y representación de don Anton , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador don Fernando Iglesias Ferreiro, en nombre y representación de doña Encarna , en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.-Señalamiento.- Por providencia de 29 de julio de 2016 se señaló para votación y fallo el pasado día 8 de noviembre de 2016, en que tuvo lugar.

SEXTO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no discrepen de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Don Anton y doña Encarna contrajeron matrimonio el 19 de agosto de 1973. Han tenido dos hijos, Serafina y David , nacidos en NUM011 de 1975 y NUM012 de 1980 respectivamente.

Por sentencia de 20 de octubre de 1978 se decretó la separación de los cónyuges. El 21 de febrero de 2003 se disolvió el matrimonio por divorcio.

2º.-El 26 de noviembre de 2004 se dictó sentencia en procedimiento de modificación de medidas, en el que se aprobó el convenio regulador presentado. En este se acordó:

- En el aspecto económico, que don Anton abonaría a doña Encarna la cantidad mensual de 900 euros en concepto de pensión compensatoria, así como otros 180 euros mensuales en concepto de alimentos para el hijo David , suprimiéndose los alimentos que se venían prestando a favor de la hija Serafina al ser independiente económicamente. Se excluyó expresamente la posibilidad de actualización de la pensión, porque don Anton estaba siendo sometido a un Expediente de Regulación de Empleo, y sus ingresos permanecerían inalterables en lo sucesivo.

- Se liquidan gananciales, adjudicando a doña Encarna la vivienda familiar y una plaza de garaje, y a don Anton otra plaza de garaje y una compensación de aquélla de 36.000 euros.

3º.-El 29 de julio de 2015 don Anton formuló demanda de modificación de medidas en la que:

(a)Solicitaba la extinción de la prestación alimenticia de 180 euros mensuales a favor de su hijo. Esta petición no fue cuestionada en la primera instancia. Se dictó sentencia declarando la extinción, y el pronunciamiento no es objeto de recurso.

(b)Interesaba la reducción de la pensión compensatoria de 900 euros mensuales a 200. Se argumentaba, en síntesis:

1)En 2004 estaba sometido a un plan laboral de 'desvinculación incentivada' como empleado de Telefónica. Lo pactado era que, hasta que don Anton cumpliese 61 años, percibiría la cantidad mensual de 3.499 euros; desde los 61 años hasta los 65 sus ingresos serían de 2.582,36 euros. Después cobraría la correspondiente pensión de jubilación.

El 28 de febrero de 2002 había adquirido una vivienda, en proindivisión por iguales partes con la persona que ahora es su cónyuge. Constituyó una hipoteca para garantizar la devolución del préstamo obtenido para su financiación. Contrajo nuevo matrimonio el 9 de agosto de 2003.

2)En la actualidad está jubilado, percibiendo una pensión de jubilación de 1.887,65 euros netos (2.098,09 brutos) del Instituto Nacional de la Seguridad Social; por lo que sus ingresos mermaron considerablemente. Además tiene que pagar 258 euros mensuales de cuota de amortización del préstamo de la vivienda, y su esposa no trabaja. Por lo que una vez que paga la pensión y los alimentos, la cantidad que le queda no cubre sus necesidades.

4º.-La demandada se opuso alegando que, además de la pensión de jubilación, don Anton percibía una cantidad del fondo de pensiones al que había cotizado, que cuando le despidieron le entregaron 15.000 euros, y había percibido otros 36.000 en la liquidación de gananciales. El préstamo hipotecario tenía que devolverse al 50%, y no él la totalidad. El estado de salud de la demandada era delicado, habiéndose reconocido una minusvalía del 21%. Terminaba solicitando que se incrementase la pensión compensatoria a 1.500 euros.

5º.-La prueba practicada acredita que don Anton percibe una pensión de jubilación líquida de 1.887 euros mensuales (14 pagas), más 217 euros mensuales (por 14 pagas) del fondo de pensiones de Telefónica. De éste retiró 60.000 euros para amortizar el total del préstamo hipotecario pendiente.

6º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando la demanda en cuanto a la supresión de la prestación alimenticia, y rechazándola en cuanto a la reducción de la pensión compensatoria. Contra este pronunciamiento se alza el demandante.

TERCERO.-Las alteraciones sustanciales de fortuna.- El recurso de apelación interpuesto por don Anton contiene en realidad un único motivo en el que, a través de diversos enfoques, muestra su discrepancia con la sentencia apelada, para insistir en la procedencia de la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria que abona a su exmujer.

El motivo debe ser estimado parcialmente.

1º.-Cualquiera que sea la duración (temporal o indefinida) de la pensión compensatoria, solo puede modificarse su cuantía o duración temporal conforme a lo previsto en el artículo 100 del Código Civil ( «alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge» ), o extinguida por las causas establecidas en el artículo 101 del mismo Código («el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona»), tal y como recuerdan las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1133 ), 28 de abril de 2005 (RJ Aranzadi 4209 ), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123). En consonancia con lo anterior, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que podrá solicitarse la modificación de las medidas«siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas». Y no hay otras vías o causas para modificar (en su cuantía o en su duración) o extinguir la pensión compensatoria. Doctrina que vuelve a confirmarse en la sentencia de 27 de junio de 2011 (Roj: STS 4632/2011, recurso 599/2009 ), con cita de la mencionada de 3 de octubre de 2008 (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

Cuando se solicita la modificación de la pensión compensatoria, al amparo de lo dispuesto en el artículo 100 del Código Civil , por haberse alterado las circunstancias, como su propia causa indica, es preciso verificar si existió realmente esa alteración. Para ello debe establecerse:

(a)Que ha habido una alteración. Para advertir la variación debe compararse(i)la situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida; qué ingresos o rentas tenía cada una de las partes; qué patrimonio; cuáles eran sus actividades profesionales o laborales; qué estudios y edad; cuál era su estado de salud, y demás parámetros que debieron servir para fijar tanto la cuantía como la extensión temporal de la pensión.(ii)la situación actual sobre los mismos extremos.

(b)Que la alteración sea 'sustancial'. La situación actual debe mostrar una variación significativa. No mínimas modificaciones que obedecen al devenir diario tanto personal como económico normal y habitual en toda persona.

(c)Que la alteración sustancial sea 'estable'. No pueden servir como causa de modificación de la pensión compensatoria variaciones económicas pasajeras o coyunturales.

(d)Que la alteración sustancial estable no sea fruto de una actuación voluntaria, más o menos maliciosa, del obligado.

2º.-Pese a las críticas de la parte apelante, debe resaltarse que:(a)La sentencia apelada tiene en consideración que si bien se produjo una disminución de los ingresos de don Anton en cuanto a sus percepciones económicas, también ponderó que había amortizado la totalidad del préstamo hipotecario (contraído con anterioridad a suscribirse el convenio) y que se extinguían los alimentos de su hijo, por lo que sus gastos disminuían considerablemente.(b)El período a comparar no es el momento inmediatamente anterior a cumplirse 65 años y el momento posterior. Debe partirse de los ingresos del obligado al pago en el año 2004, cuando se estableció la pensión compensatoria, y los que tiene en la actualidad.(c)No puede aceptarse la invocación a múltiples gastos como argumento de refuerzo. Los mayores o menores gastos en los que incurra don Anton no servirían para establecer una pensión compensatoria mayor o menor a favor de su excónyuge. Según esa tesis, una persona que llevase una vida frugal estaría obligada a prestar una pensión de más cuantía que otra que llevase una vida de dispendio.

3º.-Aplicando la mencionada doctrina, se observa que en el año 2004 don Anton tenía unos ingresos de 3.500 euros, y en la actualidad de 2.104 euros (14 pagas). Por lo que se ha producido una variación sustancial en sus ingresos, de carácter estable, y no buscada, fruto de la jubilación obligada, que conlleva unos menores ingresos mensuales y que justifica la reducción de la pensión compensatoria [ Ts. 29 de septiembre de 2014 (Roj: STS 3739/2014, recurso 3074/2012 )]. Ahora bien, el porcentaje de la pérdida de ingresos no puede aplicarse proporcionalmente a la reducción de la pensión, como se pretende, por cuanto también debe tenerse en consideración que otros gastos han desaparecido (préstamo hipotecario para la compra de la casa, alimentos del hijo). Por lo que debe reducirse prudencialmente la cuantía de la pensión compensatoria a 700 euros.

CUARTO.-Costas.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto,la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se estima en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandantedon Anton , contra la sentencia dictada el 29 de febrero de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , en los autos del procedimiento de modificación de medidas seguidos con el número 1017-2015, y en el que es demandada doña Encarna .

2º.-Se revoca parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de añadir a la misma que la pensión compensatoria que don David abona a doña Encarna , conforme a lo establecido en el convenio de 16 de julio de 2004, aprobado por sentencia de 26 de noviembre de 2004, en lo sucesivo se reducirá a la cantidad de setecientos euros mensuales (700 €/mes), a contar desde la próxima mensualidad de diciembre de 2016, rigiéndose en lo restante por lo acordado en el convenio, y manteniendo los demás pronunciamientos de la apelada.

3º.-No se imponen las costas causadas por el recurso.

4º.-La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador que representa al apelante por el importe del depósito constituido.

5º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0241 16 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0241 16 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-