Sentencia Civil Nº 370/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 369/2015 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Secció Segunda

Rotlle d'apel·lació núm. 369/2015 Recurso de apelación

NIG : 25120 - 42 - 1 - 2014 - 8187349

SENTENCIA NÚM. 370/2016

Lleida, a veintiocho de julio de dos mil dieciséis

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lleida, constituïda por mi, en tribunal unipersonal, Ana Cristina Sainz Pereda, Magistrada de la Sección Segunda he visto, en grado de apelación, las actuaciones de Juicio verbal núm.1104/2014 del Juzgado Primera Instancia 1 Lleida y del cual dimana el rollo de sala núm. 369/2015

Han sido partes, en cualidad de apelante, GARATGE NADAL, S.L., representado por la procuradora MªJOSÉ ALTISENT CAMARASA y defendido por el letrado JOSE MARIA SIMON SOLANO, y en cualidad de apelada TELEFÓNICA ESPAÑA, S.A.U., representada por la procuradora ELENA MEDINA CUADROS y defendida por la letradoa CARME GIMENEZ MAGAÑA

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado Primera Instancia 1 Lleida dictó sentència que, en su parte dispositiva, establecia:

' Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Mª. JOSÉ ALTISENT CAMARASA en nombre de GARATGE NADAL S.L contra TELEFONICA ESPAÑA SAU, y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella por medio de esta demanda; con expresa imposición a la actora de las costas causadas por este procedimiento. [...]'

SEGUNDO.Contra la sentencia referida se interpuso recurso de apelación mediante un escrito, del cual se dió traslado a la parte contraria a fin que se opusiesen o impugnasen la sentencia.

TERCERO.Seguidamente se elevaron las actuacions a esta Audiencia Provincial Sección Segunda, que acordó formar rollo y designar una magistrada para conocer del recurso, al cual se pasaron las actuaciones para dictar la resolución correspondiente. Se señalo el dia quince de junio de dos mil dieciséis para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda en la que la mercantil actora Garatge Nadal S.L plantea frente a la demandada Telefónica España SAU reclamación de cantidad por cobro indebido de facturas de telefonía desde el año 2006 hasta mayo de 2013, en concreto las correspondientes a la línea número 973500648 (en lo sucesivo -648). La demandante sostiene que desde el año 2006 hasta el 2013 abonó mensualmente dichas facturas por error. Según su tesis el error estriba en que, no habiendo contratado la línea correspondiente al número -648 y habiendo solicitado reiteradamente su baja, la demandada le hizo creer erróneamente que debía mantener activa y de alta dicha línea para que pudieran funcionar las demás líneas que tenía contratadas y mantener activos los servicios de teléfono, fax e internet que habitualmente usa y necesita para trabajar, induciendo a esta parte a un claro y manifiesto error, creyendo tales afirmaciones y continuando por ello pagando los importes facturados, hasta que tras múltiples reclamaciones se percató de la falsedad de las mismas y consiguió dar de baja la línea -648, momento a partir del cual continuaron funcionando con normalidad aquellos otros servicios, que son autónomos e independientes y que por tanto no necesitaban la línea -648 que esta parte ha abonado indebidamente para funcionar.

Sus pretensiones se desestiman en primera instancia al no haber acreditado la actora que la demandada le hubiera cobrado indebidamente los consumos de esa línea telefónica que dice no haber contratado ni utilizado. Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación denunciando manifiesto error en la valoración de la prueba alegando, en síntesis, que no contrató ni disfrutó de los servicios facturados y que al no haber suscrito ningún contrato (ni por escrito ni por teléfono) es a la parte demandada a quien le incumbe acreditar que dicha contratación se produjo, resultando sumamente extraño que no haya quedado registrada en ningún tipo de soporte, incurriendo el juzgador en error al otorgar plena validez a la contratación por el mero hecho de que figure en los archivos informáticos de la demandada, sin tener en cuenta que los archivos son gestionados por ella misma y que no ha acreditado que esta parte solicitase el alta de la línea ni que le diera el más mínimo uso, sin que pueda considerarse que el pago de las facturas corrobore el uso o provecho de la línea, porque dicho pago se hizo por el error inducido por la demandada, continuando pagando ante el temor de que en otro caso se quedaría sin ningún servicio telefónico.

SEGUNDO.-Para la debida resolución del recurso debemos partir del hecho incuestionable de que la actora admite haber contratado y utilizado el servicio de conexión a internet ADSL desde el año 2006 (así lo indica expresamente en la demanda y lo corroboró en prueba de interrogatorio el Sr. Lázaro ) si bien, su tesis se funda en que esos servicios que la demandada le comenzó a facturar a partir de marzo de 2006 a través de la línea -648 nunca fueron contratados porque esta parte ya disponía de los mismos en la línea fija 973311685 (en lo sucesivo -685).

Partiendo de esta fundamental afirmación construye la actora su alegato, centrado, básicamente, en que la demandada dio de alta dichos servicios de forma unilateral y sin mediar consentimiento de esta parte, habiendo facturado y cobrado indebidamente una línea y unos servicios que nunca contrató ni uso. Pues bien, aunque en el recurso la actora insiste en que nunca contrató la línea ni utilizó los servicios lo cierto es que las pruebas practicadas y en especial las facturas de la originaria línea -685 aportadas por la demandada acreditan que en esta línea -685 los servicios incluidos eran otros, en concreto, los correspondientes a RDSI y Voz, que no están incluidos en la controvertida línea -648, siendo ésta última la correspondiente al ADSL, y también a Voz (línea individual). En este sentido es preciso tener en cuenta que la controversia se sitúa o tiene su origen en el año 2006, momento en que la prestación de estos servicios no era equiparable a la actual habida cuenta de la conocida evolución tecnológica producida en el sector de las telecomunicaciones en los últimos años, especialmente en lo que se refiere a la tecnología de acceso a internet, cada vez a mayor velocidad, y así lo evidencian las explicaciones proporcionadas por el testigo Sr. Cristobal (técnico comercial de la demandada en el canal presencial, que no ha tenido ninguna intervención en este concreto asunto al no tratarse de una gestión presencial) quien indicó en el juicio que cuando comenzó a implantarse el uso de internet cualquier línea básica de teléfono se podía conectar a internet a través de un módem, a muy poca velocidad, de forma que de la línea básica se pasó al concepto de RDSI que permitía enviar y recibir llamadas de teléfono y enviar y recibir fax, y también navegar en internet a poca velocidad. Con posterioridad se implantó el ADSL (es decir, banda ancha), que debía ir asociado a un número y que ofrecía mucha más velocidad en internet, y muchos usuarios decidieron contratar ADSL por las ventajas que ofrecía y al mismo tiempo mantener el RDSI para poder beneficiarse de las ventajas de dicho servicio.

Por otro lado, una vez acreditado que la actora sí contrató esos servicios y que ha utilizado los mismos, no puede obviarse que la única acción ejercitada es la de reclamación de cantidad por cobro de lo indebido, lo que exige analizar los requisitos necesarios para la viabilidad de esta acción y, en definitiva, para poder dilucidar si estamos o no ante un pago de lo indebido puesto que la actora ha abonado durante nueve años todas las facturas tanto de la línea -648 como de la originaria línea -685.

TERCERO.-El art. 1.895 C.C . dispone que 'cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla'. Con arreglo a este precepto es preciso que concurran los siguientes presupuestos, sancionados por reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia ( SSTS 23-3-92 , 8-6-95 , 7-2-97 , 20- 7-98, 31- 10-01 , 15-6-04 y 24-9-04 , 1-6-05 , 27-10-05 , 18-11-05 , 15-3-06 , 8-1-07 y 6-3-07 ):

1.- Pago efectivo, hecho con la intención de extinguir la deuda (animus solvendi), o, en general, de cumplir un deber jurídico. En todo caso, la prueba del pago incumbe al que pretende haberlo hecho ( art. 1.900 C.C .).

2.- Inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe, y por consiguiente, falta de causa en el pago. El pago puede ser indebido objetivamente -porque falta toda relación de obligación entre solvens y accipiens, bien porque la obligación nunca haya existido (cosa que no se debió, dice el art. 1.901 C.C .), porque aun no haya llegado a constituirse (obligación sometida a condición) o bien porque habiendo existido la deuda, esté ya pagada o extinguida, o porque se ha entregado mayor cantidad de la debida (cosa que ya estaba pagada, según el art. 1.901 C.C .), y también puede ser pago indebido subjetivamente, lo que se produce cuando, existiendo el vínculo, relacione a personas distintas de la que da y recibe el pago, o cuando se haya pagado a persona distinta del acreedor o haya hecho el pago persona distinta del deudor.

3.- Error por parte del que hizo el pago, que debe ser probado por quien lo alega, salvo en los casos en que la propia Ley lo presume, estableciendo los arts. 1895 a 1.901 CC . las siguientes reglas:

a) A quien demanda de repetición le corresponde la prueba del error con que realizó el pago, a menos que el demandado negare haber recibido la cosa que se le reclame, en cuyo caso justificada por el demandante la entrega, queda relevado de toda otra prueba. Esto no limita el derecho del demandado para acreditar que le era debido lo que se supone que recibió ( art. 1900 CC ). El error ha de ser excusable, esencial y relevante ( SSTS 8 de julio de 1.999 y 24 de junio de 2002 )

b) Se presume que hubo error en el pago cuando se entregó cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada ( art. 1901 CC ), porque en el orden natural de las cosas, quien da lo que no debe no puede presumirse que lo dona, mientras no conste de un manera segura que lo hizo por liberalidad. Se trata de presunción 'iuris tantum' y como tal admite prueba en contrario, estableciendo el art. 1.901 que aquel a quien se pida la devolución puede probar que la entrega se hizo a titulo de liberalidad o por otra causa justa.

CUARTO.-De acuerdo con estos criterios, atendiendo a la postura mantenida por cada una de las partes y al resultado que ofrecen las pruebas practicadas no cabe apreciar ningún error en la conclusión sentada por el juzgador de instancia cuando desestima las pretensiones de la actora al no haber acreditado los hechos constitutivos de su pretensión.

Ya se ha dicho anteriormente que la demandante parte de una premisa que no es correcta puesto que las facturas aportadas por la demandada acreditan que los servicios de la línea -648 que dice no haber contratado ni utilizado no estaban incluidos en línea -685, no siendo hasta el mes de junio de 2009 cuando también se incluye en esta línea -685 la facturación correspondiente a la línea ADSL 6 Mb RDSI, incluyendo en la facturación de ese mes de junio de 2009 el concepto 'compra mòdem línea ADSL'. Nótese que en la línea -685 se trata, a partir de junio de 2009, de ADSL 6 Mb mientras que en la línea - 648 son 3 Mb, según consta en la documentación aportada por la demandada relativa a la contratación en fecha 21-2-2006, y en muchas de las facturas de esa línea -648. En la demanda nada se dice sobre esta circunstancia, ni sobre la compra del mòdem, siendo por lo demás sobradamente conocido que para poder acceder al servicio de internet es precisa la instalación de los elementos o dispositivos necesarios (módem, router) en el interior del domicilio o local del usuario, que ha de permitir el acceso de los operarios para la instalación del equipo correspondiente, lo que obviamente permite concluir que ha de existir la previa solicitud del usuario a la empresa de telecomunicaciones para poder disponer de ese concreta conexión a la red de comunicación electrónica vía internet, sin que por otro resulte relevante el hecho de que no figure desglose en las facturas puesto que los datos de tráfico por internet no han de reflejarse en ellas, siendo el usuario el que decide el concreto uso que, en mayor o medida, hace del servicio de internet.

La demandada sostiene que pagó las facturas porque le hicieron creer falsamente que si daba de baja la línea -648 no podría seguir utilizando ninguno de los servicios que ya tenía contratados con anterioridad (teléfono, fax, internet) pero lo cierto es que no se ha practicado ninguna prueba que corrobore sus afirmaciones. Las múltiples reclamaciones, quejas y solicitudes de baja que dice haber efectuado por teléfono no constan en los registros de incidencias de la demandada, sin que pueda admitirse el alegato de la recurrente cuando aduce que la demandada puede manipular sus archivos pues lo cierto es que sí ha aportado la incidencia ('orden de servicio') correspondiente al mes de septiembre de 2012 relativa a las disfunciones en el funcionamiento de internet y a la ampliación de datos en el domicilio, quedando finalmente anulada la petición a solicitud del cliente, según consta en la documentación aportada a requerimiento de la actora, con la que también aportó la documentación interna referida el registro en el que figura el alta del número -648 (consulta al fichero de servicios contratados, con fecha de alta 21-2-2006), habiendo explicado de forma coherente la demandada al oponerse a la demanda que dado el tiempo transcurrido desde aquella fecha hasta la interposición de la demanda (octubre de 2014) ya no dispone de la grabación de la contratación. Es cierto que documento relativo al registro del alta ha sido impugnado pero hay que tener en cuenta la impugnación de los documentos privados no elimina sin más su valor probatorio ya que conforme al artículo 326 de la LEC en caso de haber sido impugnados su alcance probatorio queda sometido a las reglas de la sana crítica, siendo doctrina jurisprudencial reiterada (bajo la vigencia del arts. 1255 CC pero igualmente aplicable conforme al art. 326 LEC ) la que permite dar la debida relevancia a un documento privado no reconocido, conjugando su valor con los restantes elementos de prueba, y en este sentido las SSTS de 25 de enero de 2000 , 22-11-2004 y 23-2-2006 , reiterando el criterio de otras resoluciones anteriores, mantienen que la falta de reconocimiento de un documento privado por parte de quién le perjudica no le priva por ello del valor probatorio que le asigna el artículo 1.225 del Código Civil y que dicho precepto no impide otorgar la debida relevancia a un documento privado, aunque no haya sido adverado, conjugando su contenido con los demás elementos de juicio.

Así ha sucedido también en el presente caso puesto que el juzgador a quo ha tenido en cuenta las versiones de ambas partes y ponderando los documentos y demás pruebas aportadas por una y otra parte, poniendo de manifiesto tanto la falta de soporte probatorio que acredite la tesis de la demandante sobre el supuesto error inducido por la demandada y las coacciones de que dice haber sido objeto como la falta de reclamaciones escritas durante los ocho años en que se han abonado puntualmente las facturas, así como a las contradicciones en que incurrió el legal representante de la actora, que incluso negó haber contratado la línea -120, correspondiente al fax, cuando previamente había admitido en su demanda la contratación de la misma.

QUINTO.-Estamos ante facturas voluntariamente abonadas y, por tanto, si la reclamación se funda en que se pagaron por error se invierten las reglas sobre carga de la prueba y es la parte actora la que debe acreditar que lo hizo erróneamente y no en cumplimiento de una obligación, que en este caso sería la correspondiente a la prestación del servicio contratado, de forma sucesiva. Sin embargo, pese a los ocho años transcurridos hasta que se dio de baja la línea no hay constancia de ninguna reclamación o solicitud de la actora, como tampoco hay el menor atisbo de que fuera coaccionada o indebidamente informada por los empleados de la demandada sobre la necesidad de mantener esta línea para poder conservar todos los servicios contratados, resultando además que esta explicación de la parte actora no se compadece con las innumerables reclamaciones y llamadas que dice haber efectuado, porque de ser cierto que confió en las erróneas explicaciones que dice haber recibido y que por ese motivo continuó abonando las facturas, no tendría sentido que hubiera seguido reclamando y solicitando la baja de la línea como dice haber hecho hasta que se atendió su solicitud.

Tampoco consta ninguna queja o reclamación por escrito -ni ante la demandada ni ante la Junta Arbitral de Consumo, y tampoco ante ninguna asociación de consumidores u otro organismo de defensa de los derechos de los usuarios o clientes de este tipo de servicios- como habría sido lógico en caso de ser ciertas las afirmaciones de la parte actora, y en cambio sí consta que la reclamación remitida por burofax remitida tras la baja de la línea fue puntualmente atendida (documentos 90 y 91 de la demanda), como también constan las incidencias y demás comunicaciones del año 2102, aportadas por la demandada a requerimiento de la actora, y las de la empresa Atento Teleservicos España SAU, sin que ninguna de ellas se refiere a las quejas y reclamaciones a que alude la mercantil actora.

También hay que destacar que la demandante no ostenta la condición de consumidor a efectos de aplicación de la normativa protectora de los consumidores y usuarios puesto según apunta en su demanda se trata de una sociedad dedicada a la reparación y mantenimiento de todo tipo de vehículos, especialmente de camiones de gran tonelaje, siendo taller oficial autorizado de la marca IVECO. El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementaras (TRLGDCU), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre circunscribe su ámbito de aplicación a las relaciones entre consumidores y usuarios (Art. 2), definiendo a los consumidores o usuarios como 'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional' (art. 3). A su vez, el art. 4 considera como empresario, a efectos de lo dispuesto en esta norma, a 'toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada', por lo que si los servicios de que se trata se concertaron en el ámbito propio de la actividad empresarial o profesional de la demandante ha de quedar descartada su condición de consumidor en esta concreta actuación contractual.

Igualmente hay que destacar las contradicciones en que incurre la demandante en lo que se refiere a las líneas que tiene contratadas, refiriéndose en su demanda únicamente a la línea de telefonía fijo -685, y a la línea de fax con número 973311120. Las facturas de está última línea de fax han sido aportadas por la demandada (pese a lo cual el Sr. Lázaro manifestó en el juicio que no le consta ese número) y si acudimos al documento nº90 de la demanda (burofax de reclamación remitido por la actora) se observa que en ese documento no se alude únicamente a esas líneas -685 y -120 sino también al teléfono móvil 602 796 375, y resulta que en todas las facturas de la controvertida línea -648 consta, en su parte superior, junto al número de factura y fecha de emisión, o bien junto a la dirección del cliente, que se trata de la Agrupación Facturable 602 796 375 (es decir, el mismo número de móvil al que alude la actora), mientras que en las facturas correspondientes a la línea -685 figura otra agrupación facturable (600998812) y, además, según la información de incidencias remitida por la empresa Atento a requerimiento de la actora resulta que aún figura otra línea de teléfono móvil a nombre de Garatge Nadal SL, en concreto, el número 619583339, que a su vez se corresponde con el que también figura en el registro de incidencias aportado por Telefónica, identificándose con el teléfono del reclamante, es decir, el del Administrador de la empresa, el Sr. Lázaro .

En la demanda se aludía a la innecesariedad de contratar la línea -648 y al el hecho de que se trataría de una 'línea virtual o línea muerta', sin consumo ni uso de ningún tipo. Pues bien, al margen de que ya se ha dicho que dicho número -648 está incluido en la agrupación facturable 602 796375 correspondiente al número de teléfono móvil que la actora reconoce en el documento nº90, es preciso destacar que pese a sus imprecisiones el Sr. Lázaro se refirió en su declaración a la línea de su domicilio (arriba) y a la del taller (abajo), y a las conexiones o interconexiones entre una y otra (dijo que al principio la conexión a internet la hacían desde el domicilio), y a ello se añade que, en cualquier caso, la demandada es ajena a las necesidades y usos que pretenda hacer el usuario, tratándose en este caso de un taller mecánico, a su vez taller oficial de una conocida marca de camiones, por lo que resultan plausibles las manifestaciones de la demandada sobre la posibilidad de uso de los servicios también para datáfono, y para revisión de vehículos y diagnosis de averías mediante la conexión del vehículo al aparato o máquina correspondiente.

Se trata de una cuestión secundaria pero que también debe ponderarse ante las reiteradas afirmaciones de la recurrente sobre la falta de contratación y sobre el error en la valoración de la prueba en que sustenta su recurso cuando, en realidad, el problema estriba en que no ha acreditado el error que dice haber sufrido en el pago de las facturas, ni las reclamaciones ante la demandada y las supuestas coacciones o incorrectas informaciones proporcionadas por ésta, debiendo concluir a la vista de todo lo expuesto que la decisión adoptada por el juzgador de primera instancia al desestimar la demanda por no haber acreditado la actora los hechos constitutivos de su pretensión no puede tildarse de ilógica, absurda ni irracional a la luz del resultado que ofrecen las pruebas practicadas, por lo que su imparcial criterio valorativo debe respetarse y mantenerse en esta alzada, descartando por tanto el pretendido error en la valoración de la prueba.

SEXTO.-Tampoco pueden admitirse las alegaciones de la recurrente cuando denuncia infracción del art. 394 de la LEC al haberle impuesto las costas de primera instancia pese a que, según dice, el propio juzgador aprecia en este caso la concurrencia de dudas de hecho, que deberían conducir a la no imposición de las costas, teniendo en cuenta además la condición de consumidor que ostenta esta parte.

La condición de consumidor ya ha sido rechazada en los fundamentos precedentes y por lo que se refiere a las dudas de hecho no puede compartirse el alegato de la apelante desde el momento en que el juzgador a quo no aprecia en el Fundamento de Derecho Cuarto (ni en ningún otro) esas dudas sino que únicamente transcribe el art. 217-1 de la LEC , concluyendo que la parte actora no ha acreditado los hechos constitutivos de su pretensión.

La imposición de las costas de primera instancia a la parte actora deriva de la estricta aplicación del principio del vencimiento objetivo que establece el art. 394-1 de la LEC . El juzgador de instancia no apreció la concurrencia de ninguna circunstancia relevante a efectos de poder apartarse de esta regla general y aplicar la excepción prevista para los casos en que concurran serias dudas de hecho o de derecho, y en relación con esta cuestión esta Sala ha mantenido de forma reiterada que se trata de posibles excepciones a una norma imperativa y, como tales excepciones, han de ser interpretadas y aplicadas de forma restrictiva, exigiéndose que sean debidamente razonadas por el juzgador, señalando las circunstancias concurrentes que justifican la modificación del principio general. En este sentido, hemos señalado en múltiples ocasiones que las dudas de hecho o de derecho que pueda presentar un supuesto determinado deben comportar que la solución técnico-jurídica del litigio sea compleja, oscura, ya sea por una cuestión de derecho material o procesal, ya sea en cuanto a hechos, de forma que las partes no hayan tenido otro remedio que acudir a los Tribunales, es decir, que se hayan visto abocados a los mismos por la dificultad que presentaba y que hacía imposible una solución extraprocesal.

Ninguna de estas situaciones se aprecia en el presente caso. No se advierte que la controversia plantee especial dificultad o complejidad, tratándose más bien de una cuestión de prueba en relación con el supuesto error en el pago (cobro de lo indebido) pero sin que ello comporte serias dudas de hecho -y menos aun de derecho- de entidad suficiente para justificar un pronunciamiento distinto al que con carácter general e imperativo establece el art. 394-1 de la LEC . Por tanto, tampoco este motivo de recurso puede tener favorable acogida.

SÉPTIMO.-En materia de costas procesales derivadas de este recurso es de aplicación lo dispuesto en los arts. 398-1 y 394- 1 de la LEC por lo que al desestimar el recurso han de imponerse a la parte apelante ( art. 398-1 y 394-1 de la LEC )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SE DESESTIMArecurso de apelación interpuesto por la representación procesal deGARATGE NADAL SLcontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de los de Lleida en los autos de Juicio Verbal nº 1.104/2014,CONFIRMANDOla citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Esta es mi sentencia, que pruncio, mando y firmo

PUBLICACIÓ.En el dia de hoy y en audiencia pública, la magistrada Doña Ana Cristina Sainz Pereda, constituido en Tribunal unipersonal, ha leido y ha publicado la sentencia anterior. Doy fe