Sentencia Civil Nº 370/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 658/2015 de 05 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0000349

Recurso de Apelación 658/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 3/2014

APELANTE::BANKIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE

APELADO::D./Dña. Ezequias y D./Dña. Teresa

PROCURADOR D./Dña. MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a cinco de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 3/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid a instancia de BANKIA S.A. apelante - , representado por el Procurador D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE contra Dña. Teresa y D. Ezequias apelado - , representado por la Procuradora Dña. MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/04/2015 .

VISTO, Siendo Magistrada PonenteDña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15/04/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando de forma sustancial la demanda interpuesta por don Ezequias y doña Teresa CONTRA la entidad BANKIA S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes suscrita por la parte actora el día 30 de mayo de 2011, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada a reembolsar a los actores el importe del precio de adquisición del producto (22.000 euros), así como el interés legal de dicho importe desde la fecha de la presentación de la demanda (27 de diciembre de 2013), una vez minorados tales importes por los cupones o rendimientos ya percibidos por los actores por este producto financiero, y los intereses devengados por tales rendimientos desde las fechas en que fueron respectivamente abonados a la parte actora hasta la fecha de esta resolución, lo que deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia en el caso de que no se proceda al pago voluntario por la parte demandada en el plazo del artículo 548 LEC o exista discrepancia entre las partes sobre la cantidad que se hubiera consignado por aquella, devengando tal importe resultante el interés del artículo 576 LEC desde la presente resolución y hasta su completo pago; y pasando a ser titularidad de la demandada las acciones de BANKIA S.A. que le fueron canjeadas de forma forzosa a la parte actora por las participaciones preferentes adquiridas en la mencionada suscripción, ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida.

PRIMERO.-La representación procesal de D. Ezequias y Dª Teresa formuló demandada contra Bankia, S.A., en cuyo suplico solicitaban la declaración de anulabilidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 de fecha 30 de mayo de 2011, con el consiguiente reintegro entre las partes de las cantidades percibidas, debiendo la demandada a restituir a los actores la cantidad invertida que asciende a 22.000 € y los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta su completo pago; subsidiariamente solicitaban la resolución de dicha orden de suscripción con base al incumplimiento de la obligación de diligencia, lealtad e información, con reintegro por la demandada de la suma de 22.000 €; subsidiariamente a las dos peticiones anteriores se declare la nulidad de las cláusulas contenidas en la orden de valores relativas a la recepción de información sobre el instrumento financiero a que la misma se refiere y la declaración de haber sido practicado el test de conveniencia con la información necesaria para evaluar; y en todo caso con imposición de costas a la demandada.

La sentencia de primera instancia desestima la excepción de caducidad opuesta por la demandada por considerar que se está ante un contrato de tracto sucesivo en el que el día inicial del cómputo debe ser cuando se han cumplido todas las prestaciones, y dada la vinculación de la demandada con el cumplimiento de las obligaciones de la entidad emisora, puesta de manifiesto en el canje obligatorio del mes de mayo de 2013 por acciones de Bankia, el plazo de caducidad debe comenzar desde ese momento que es cuando se entiende consumado el contrato. Con relación a las pretensiones de la demanda aprecia en primer lugar que la demandada prestó un servicio de asesoramiento a los actores y sin embargo no practicó el exigible test de idoneidad a éstos, de modo que difícilmente puede considerarse que la recomendación del producto se ajustara al perfil inversor de los mismos, cuando la entidad de crédito no obtuvo previamente información imprescindible sobre los conocimientos y experiencia inversora de estos últimos, y sobre los objetivos de la inversión antes de la suscripción del negocio jurídico, vulnerando así una norma imperativa. Añade que el test de conveniencia realizado exclusivamente a D. Ezequias , no se ajusta a los requisitos del art. 79 bis LMV, y es imperfecto e irregular, considerando por ello que vulnera dicha norma. Asimismo aprecia que no se practicó test de conveniencia a Dª Teresa y razona que si bien es admisible realizar el test a través de apoderado, la empresa de inversión debe formular las preguntas sobre los poderdantes, pues de lo contrario no se puede llegar a conocer si el producto es idóneo o conveniente para ellos, de modo que difícilmente puede considerarse que la recomendación del producto se ajustara al perfil inversor de la demandante cuando la entidad demandada no obtuvo previamente la información imprescindible sobre la situación financiera y objetivos de inversión de dicha actora, vulnerando así una norma imperativa. Por otra parte considera que es imposible que el cliente pudiera percatarse de los riesgos que asumía en la contratación cuando la información fue facilitada por la demandada en el mismo día de la contratación y la facilitada no fue detallada y precisa, sin que se advirtiera al cliente de los riesgos del producto, por lo que la entidad bancaria incumplió la norma. Añade que el procedimiento de case de la operación fue irregular y provocó que los actores adquirieran un producto a un precio significativamente alejado de su valor razonable, y además inadecuado para un cliente minorista con un perfil inversor conservador. En definitiva considera que la demandada impidió con su actuación que la actora pudiera llegar a conocer la totalidad de los riesgos asociados al producto financiero que se le ofreció, privándole de tomar con conocimiento de causa la más adecuada a sus intereses, y produjo un error esencial a la actora que contrató el producto sin conocer realmente el producto financiero complejo contratado. A mayor abundamiento considera que la demandada vulneró normas imperativas al no suministrar la debida información sobre el producto con la debida antelación y no realizar el test de idoneidad a que venía obligada, realizando un test de conveniencia claramente insuficiente, y por ello razona que en el caso concurría, junto a la nulidad relativa del contrato por existencia de error excusable en la parte demandante, la nulidad radical derivada de la vulneración de la indicada normativa. Asimismo rechaza que los actores incurrieran en vulneración de la doctrina de los actos propios. En definitiva estima la demanda y declara la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes de fecha 30 de mayo de 2011, condenando a la demandada a reembolsar a los actores el importe de la adquisición del producto (22.000 €), así como el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda (27 de diciembre de 2013), una vez minorados de tales importes por los cupones o rendimientos ya percibidos por los actores por este producto financiero, y los intereses devengados por tales rendimientos desde las fechas en que fueron respectivamente abonados a la parte actora hasta la fecha de la sentencia, con el interés del art. 576 LEC desde la fecha de las sentencia hasta su completo pago, pasando a ser titularidad de la demandada las acciones de Bankia que le fueron canjeadas de forma forzosa a la parte actora por las participaciones preferentes, todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la parte demandada reiterando en el motivo primero la imposibilidad de ejercitar la acción cuando el contrato está cancelado, afirmando también que la operación de canje no fue obligatoria puesto que a los clientes se les dio la oportunidad de vender las participaciones preferentes y no aceptar el canje.

En el motivo segundo alega que la atendida la acción de anulabilidad ejercitada y dada la consecuencia de ésta de restitución recíproca de las prestaciones, así como que los títulos discutidos actualmente cotizan en Bolsa tras el canje, debe considerarse que la cuantía del procedimiento es indeterminada. Alega también error en la valoración de la prueba por entender en síntesis que, contra lo apreciado, la apelante cumplió sus obligaciones de información que legalmente le eran impuestas. Arguye en este sentido que la entidad ahora apelante entregó documento de información precontractual del riesgo del producto y el folleto resumen informativo de la emisión de participaciones preferentes en el que se informa de las características del producto y se resaltan los riesgos asumidos con su contratación, habiendo practicado además test de conveniencia que arrojó como resultado que el producto era conveniente, sin que fuera necesario el test de idoneidad habida cuenta que la entidad no prestó servicio de asesoramiento. Añade que asimismo facilitó información de forma verbal a través de la empleada comercializadora. En el motivo cuarto alega que contra lo apreciado en la sentencia apelada el error no es realmente inevitable o invalidante. Entiende que los actores no han acreditado la existencia del error, cuya apreciación ha de ser restrictiva, incumbiendo, además, la carga de la prueba a quien lo alega. Afirma que la documental aportada junto a la contestación acredita que el demandante pudo conocer el objeto y las condiciones principales del contrato. Añade que la firma de un contrato prescindiendo de su lectura, en todo caso supondría un error inexcusable que en ningún caso podría provocar la nulidad de los contratos, como también en caso de firma sin haber despejado las dudas que le pudiera generar el contrato mediante la consulta a un experto.

SEGUNDO.-La cuestión suscitada en el motivo primero ha sido ya resuelta en numerosas sentencias dictadas por ésta Audiencia Provincial de Madrid, rechazando en todas ellas los argumentos del recurso con razonamientos que este Tribunal comparte. Así, como dice la SAP de Madrid, Secc. 25ª, de 27 de abril de 2015 , reproducida en SAP Madrid, Secc. 25ª, de 25 de septiembre de 2015 y citada por la SAP de Madrid, Secc. 8ª., de 22 de mayo de 2015 , 'La premisa de la que parte el razonamiento expuesto no es compartida por esta Sección, por no estar ante la modificación del contrato de compra de participaciones preferentes, por cambio de objeto derivado de la sustitución de participaciones preferentes por acciones, sino ante una inexistencia sobrevenida de la relación jurídica de compra de participaciones preferentes, por quedar excluido de su contenido el objeto que fue materia del contrato, por actuación ajena y externa a la voluntad de los contratantes, exclusión del objeto que conforme a la previsión del art. 1261 CC lleva a considerar inexistente el contrato cuando la demandante llevó a cabo la venta de acciones entregadas por el FROB'. A ello cabe añadir que como se razona en la SAP de Madrid, Secc. 9ª, de 22 de octubre de 2015 , 'Que el contrato haya sido cumplido o que haya agotado sus efectos, o que haya dejado de producir efectos, que es a lo que se refiere la expresión que utiliza Bankia, SA de que el contrato ha sido «cancelado», no impide el ejercicio de la acción de nulidad (anulación en este caso). Dicha acción de anulación por error puede ejercitarse durante el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato ( artículo 1.301 del Código civil ), lo que evidencia que el hecho de que un contrato haya agotado sus efectos no impide que se pida su anulación con posterioridad. Así lo sostuvo esta Sala ya en su sentencia de 23 de abril de 2015, recurso de apelación nº 612/2014 '. A mayor abundamiento, la declaración de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes, habría de tener en todo caso como efecto expansivo la declaración de nulidad a los contratos conexos o vinculados, como lo es el de canje de dicho producto por las acciones.

TERCERO.-Para determinar la cuantía del procedimiento debe atenderse a las reglas que establece el art. 251 LEC conforme al cualla cuantía se fijará según el interés económico de la demanda, que se calculará de acuerdo con las reglas siguientes. Atendiendo al hecho de que en la demanda se ejercitaba acción de anulabilidad y se solicitaba en el suplico la declaración de nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes, resultará de aplicación la regla 8ª del citado precepto, la cual, dispone que '[e]n los juicios que versen sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, su valor se calculará por el total de lo debido, aunque sea pagadero a plazos. Este criterio de valoración será aplicable en aquellos procesos cuyo objeto sea la creación, modificación o extinción de un título obligacional o de un derecho de carácter personal, siempre que no sea aplicable otra regla de este artículo'. El importe del la orden de suscripción de participaciones preferentes cuya anulación se solicitaba era de 22.000 €. Por tanto, atendido el precepto y la regla indicadas, no sólo puede determinarse la cuantía del procedimiento, sino que además el mismo motiva que la misma sea aquella que es objeto de la acción, tal como así se determinó en el Fundamento de Derecho procesal segundo de la demanda y quedó fijada en la primera instancia. El hecho de que el éxito de la acción determine la restitución de las obligaciones de las partes y que los títulos que hayan de ser objeto de ella coticen en bolsa, no se halla contemplada en el la regla 8ª, ni en ninguna otra, para fijar la cuantía, por lo que carece de relevancia, debiendo estarse al importe íntegro de la obligación.

CUARTO.-La siguiente cuestión a resolver es la relativa a la clase de relación unía a las partes aquí litigantes en virtud de la cual se concertaron las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes, y si la entidad ahora apelante prestó mero servicio de comercialización, como sostiene, o de asesoramiento, como aprecia la sentencia apelada.

A tales efectos, se ha de partir de que el art. 63.1.g) LMV, determina que se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'. Asimismo en el marco de productos financieros complejos (entre las que se incluyen como es bien sabido las participaciones preferentes) resulta relevante la interpretación del término asesoramiento sentada por el Tribunal Supremo a la luz de la normativa europea y de la jurisprudencia interpretativa de la misma. En este sentido, la STS de 20 de enero de 2014 parte de la doctrina dimanante de la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ) en la que declara que, '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y añadeesta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

En el presente caso, en la demanda se afirma que cuando venció un plazo fijo que tenían de 22.000 € la empleada de la oficina de la demandada de la que eran clientes les asesoró (sic) como único producto para invertir las participaciones preferentes, extremo este que la entidad demandada no niega expresamente en la contestación a la demanda este extremo, lo que determina su admisión y que deban tenerse por ciertas las afirmaciones de la demanda por aplicación de lo dispuesto en el art. 405 LEC . Por lo tanto, la entidad demandada recomendó a sus clientes aquí apelados la suscripción de las participaciones preferentes, de modo que atendidos los términos de los citados preceptos y doctrina, no podemos sino concluir que prestó servicio de asesoramiento.

Como se expresa en las SSAP Madrid, Secc. 10ª, de 13 de marzo de 2014 y de 11 de febrero de 2014 al resolver sendos recursos también planteados por Bankia, 'se parte de una premisa errónea en el recurso de entender que el servicio de asesoramiento requiere la existencia de una recomendación escrita, lo que no resiste el menor debate dialéctico ya que ni lo exige el articulo 63.1.g) de la LMV, ni el artículo 5 del Real Decreto 1309/2005 de 4 de noviembre .Y más recientemente en la citada SAP Madrid, Secc. 10ª, de 2 de junio de 2015 ,no es óbice a la existencia del asesoramiento que no figure en autos documentada la existencia de asesoramiento a la actora para la adquisición de las participaciones preferentes. La falta de un documento que refleje una recomendación por escrito no comporta'sic et simpliceter'la inexistencia de la misma, que pudo ser -como realmente fue, en el caso- verbal.

En síntesis, aunque la entidad apelante, siguiendo un criterio puramente formalista, pretenda cobijar la actividad desplegada en el caso bajo el contrato de depósito o administración de valores aportado, lo cierto es que habiendo mediado una recomendación personalizada por iniciativa propia de la entidad apelante en el caso, no cabe sino concluir que existió asesoramiento en materia de inversión, porque sin esa recomendación personalizada no el cliente hubiese adquirido el producto financiero, cuya existencia y características eran, en ese momento, desconocidas del público en general, tal como es notorio.

QUINTO.-Sentado lo anterior procede ahora examinar si la apelante cumplió la normativa sectorial en lo atinente al deber de información precontractual.

Tal como expresa la STS de 8 de septiembre de 2014 , las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. Tales caracteres se detallan, entre otras muchas, en las SSAP Madrid, Secc. 10ª, de 18 de marzo de 2014 ; Secc. 25ª, de 22 de julio de 2014 ; Secc. 11ª, de 21 de julio de 2014 ; y Secc. 18ª, de 14 de julio de 2014 .

El carácter complejo del producto, que exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión, de riesgo y afección a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa, a prestar una detallada información antes del contrato y con debida claridad en el momento de perfección del mismo. En el presente caso, teniendo en cuenta que la orden de suscripción de participaciones preferentes data de 27 de abril de 2011 habrá que atender, principalmente a lo dispuesto en la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, reformada por ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se transpone al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MiFID', cuya Ley, en sus arts. 5 al 8 se refieren a la necesaria información para entender incorporadas al contrato las cláusulas del mismo, así como a las reglas de interpretación, y en su art. 2 viene a establecer comprendidos dentro de su ámbito, entre otros, los contratos de instrumentos financieros derivados o relacionados con valores que puedan liquidarse en especie o en efectivo. Por ello resulta especialmente relevante el cumplimiento de las normas de conductas impuestas en los arts. 78 y siguientes a las entidades de crédito, referentes al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurase de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Así, el art. 79 LMV impone unas normas de conducta que se desarrollan en el art. 79 bis LMV consistente en prestar toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -mediante el denominado test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -el denominado test de conveniencia-. y a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente'.Tal deber tiene como fundamento la protección del inversor -principio básico y rector de la reforma operada por la ley 47/2007- que ha de implicar que el cliente pueda, como expresa el artículo 79.3 bis, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

Asimismo es aplicable al caso el Real Decreto 217/2008 que completa la transposición al ordenamiento interno de la Directiva Comunitaria 2004/39/CE, regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero. Establece la clasificación de los clientes en función de su conocimiento y experiencia, de su situación financiera y objetivos de inversión. De este modo una entidad podrá tener contrapartes elegibles -empresas de inversión, compañías de seguros, entidades de créditos, etc.-, clientes profesionales -inversores institucionales y grandes empresas, entendiendo por tales las que tengan un balance de 20 millones de euros, un volumen de negocio de 40 millones y fondos propios de 2 millones-, o clientes minoristas -cuyo nivel de protección será máximo-.

El art. 60 del citado Real Decreto regula las condiciones que debe cumplir la información facilitada por la entidad, refiriéndose el art. 61 a la clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles, así como el derecho de éstos a exigir una clasificación distinta a la otorgada. El art. 64 (en el mismo sentido que el citado art. 79 bis LMV) regula la información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. El art. 72 obliga a las entidades a obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con las condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente.

Con relación a la valoración de la idoneidad del cliente y la previa obtención de información, dispone el artículo 79.6 bis de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. Y el art. 73 del RD 217/2008 establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79.7 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Para articular la obtención de dicha información, el art. 74 del mismo RD se refiere a la evaluación de idoneidad y conveniencia, para lo que deberá informarse la entidad sobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente, la naturaleza de las operaciones financieras del mismo y su nivel de estudios y profesión.

Pues bien, el test de conveniencia aportado junto a la contestación ciertamente concluye que el Sr. Ezequias el producto participaciones preferenteses conveniente. Pero este test carece de todo valor en el presente caso habida cuenta que fue practicado el 22 de diciembre de 2009 (que por lo demás tampoco coincide con las fechas de contratación de otras participaciones preferentes por los actores en otras fechas ya declaradas nulas por otros Juzgados), siendo el contrato objeto del litigio de 30 de mayo de 2011 y por tanto posterior a aquél, de lo que se desprende que en esta contratación no le fue realizado test alguno. A ello cabe añadir las deficiencias del propio test puestas de manifiesto en la sentencia apelada, que damos ahora por reproducidas, concluyendo que además aquél careció de todo rigor.

En segundo lugar, el documento de información precontractual, 'Instrumento financiero/servicio de inversión p. prefCaja Madrid 09' es ambiguo, pues si bien informa de la posibilidad de incurrir en pérdidas, no indica que puede serlo de todo el nominal, de lo que por otra parte tampoco consta que se les informara. Así, aparte de que la empleada de la demandada, Dª Rita , que ofreció el producto y lo comercializó no recordaba las circunstancias concretas de la contratación y por tanto ninguna prueba proporciona sobre la concreta información que ofreció a los actores antes de la suscripción del contrato, lo cierto es que de la exposición en términos generales aquella que ofrecía a los clientes, se desprende que si bien comunicaba ciertos datos indicativos de las características del producto, no informaba de los riesgos en tanto estos constaban en la documentación que facilitaba, ni tampoco de la situación económico-financiera de la entidad, ni de la bajada de su calificación, no obstante ser ésta información relevante en tanto los rendimientos del producto estaban condicionados por la solvencia de la misma. Pero es que además la mera suscripción y firma del documento prerredactado por el que el cliente manifiesta haber recibido información precontractual específica de las participaciones preferentes, puesto y colocado a la firma en el momento de la realización del contrato firmado en la sede de la propia entidad financiera y con los medios mecánicos de la propia entidad, no es instrumento idóneo para poder determinar que se ha facilitado la información que exige el art. 79 LMV.

En tercer lugar, la aportación del folleto resumen informativo de las participaciones preferentes no implica necesariamente que los clientes conocieran los riesgos a que se refiere, ni que les fueran comunicados todos ellos con la debida claridad. Además, la terminología empleada adolece de ambigüedad, y así, a título de ejemplo, menciona que el pago de la remuneración está condicionada a la obtención de beneficios, pero sin alusión en este apartado a la pérdida de inversión; o al aludir al carácter perpetuo del producto indica a continuación la posibilidad de amortización una vez transcurridos cinco años por decisión de la entidad; o al mencionar la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender, no alude al mercado interior de la entidad. Asimismo tampoco se puede obviar que en la valoración del riesgo el documento toma en consideración entre otros extremos datos económicos de la entidad emisora aquí apelante no actualizados a la fecha de la contratación y que resultaban ser negativos según lo demostrado después, lo que lleva a considerar más que dudoso el rigor del análisis de riesgo que de ello pudiera resultar.

Pero es que además y en cualquier caso la mera entrega de determinados documentos en los cuales se informaba de los riesgos asociados a la operación, o de aquellos otros en que se manifiesta haber recibido información, como pone de manifiesto la SAP Madrid, Secc. 18ª, de 14 de julio de 2014 , no supone el cumplimiento de la obligación de información tal como viene determinada en la legislación, tal como declara la doctrina del Tribunal Supremo.

Así la STS de 4 de febrero de 2016 declara que 'Ya hemos declarado en ocasiones anteriores ( sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras) la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo.'

En definitiva, la mera suscripción de determinados modelos normalizados, prerredactados por la entidad financiera, y además rellenados en la propia oficina, y no por el cliente, no implica, ni mucho menos, el cumplimiento de la obligación de información a los mismos de los verdaderos riesgos asociados a la operación y además se omiten datos esenciales.

Asimismo de modo adicional al oportuno test de conveniencia (que tampoco no cumplió su función según lo ya visto), como consecuencia del servicio de asesoramiento en materia de inversión que prestó la entidad demandada, resultaba necesario realizar el test de idoneidad, con la finalidad de obtener información sobre la situación financiera de los clientes y sus objetivos de inversión para recomendarles los servicios o instrumentos que más le convenían (así resulta de las SSTS de 20 de enero de 2014 y 10 de diciembre de 2015 , entre otras), y sin embargo la entidad aquí apelante no lo cumplimentó. La falta del test de idoneidad impide afirmar, con una mínima y razonable certeza, que los actores tuvieran un conocimiento adecuado sobre la verdadera y real naturaleza de las participaciones preferentes, o en los términos de la citada STS de 20 de enero de 2014 , si eran capaces de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.

Recaía sobre la entidad de crédito la carga probatoria de que la información facilitada a sus clientes era completa, precisa y comprensible. Y ese deber de información no se cumple en el presente caso.

Lo anterior resulta claramente de la STS de 12 de enero de 2015 al declarar que 'Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.

SEXTO.-Consideramos que contra lo afirmado en el recurso, ha quedado acreditado el incumplimiento por parte de la entidad demandada de las obligaciones que la indicada normativa le imponía y la deficiente e insuficiente información facilitada por la demanda a la demandante sobre las participaciones preferentes, lo que permite apreciar la existencia de error.

Así, la STS de 30 de junio de 2015 , declara que 'Respecto del error vicio, esta Sala, en sentencias como las núm. 840/2013, de 20 de enero , y 716/2014 de 15 diciembre , ha declarado que el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

También ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata. Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril ). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente'.

Como también declara la STS de 4 de febrero de 2016 'el suministro de una información inadecuada e insuficiente por la entidad bancaria hace presuponer la existencia del error en un cliente que no sea un experto en el mercado de productos financieros'.

Tal como ha sido dicho y reiterado la entidad apelante no ha acreditado haber cumplido los deberes de información en los términos exigidos por la normativa sectorial y la jurisprudencia interpretativa de la misma cuando como es el caso se está ante clientes minoristas sin conocimientos en materia financiera y de inversión. Por el contrario, la entidad apelante omitió información sobre aspectos esenciales del producto financiero que adquirían los actores, y proporcionó conocimiento confuso a éste sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues las participaciones preferentes son un producto complejo, que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que ha de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo olvidarse por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores.

SÉPTIMO.-En atención a cuantas razones se han expuesto con anterioridad procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, lo que debe conllevar la imposición de las costas devengadas por el recurso de apelación a la apelante de conformidad con lo establecido en el art. 398 LEC .

OCTAVO.-De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, S.A. contra la Sentencia dictada el día 15 de abril de 2.015 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 91 de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario núm. 3 de 2.014 de los que este Rollo dimana, yCONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas devengadas en la alzada a la apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponerRecurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.