Sentencia Civil Nº 370/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1089/2015 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0172368

Recurso de Apelación 1089/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 2/2014

APELANTE: D. Jose Luis

PROCURADORA: Dña. MARÍA ISABEL GARCÍA ESPINAR

LETRADO: D. LUIS GARCÍA RODRÍGUEZ

APELADA: Dña. Erica

PROCURADORA: Dña. IRENE GUTIÉRREZ CARRILLO

LETRADA: Dña: MERCEDES RIVERO GONZÁLEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintindós de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 2/14, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Jose Luis , representado por la Procurador doña María Isabel García Espinar y asistido por Letrado don Luis García Rodríguez.

De otra, como apelada, doña Erica , representada por la Procuradora doña Irene Gutiérrez Carrillo y asistida por Letrada doña Mercedes Rivero González.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de abril de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador/a María Isabel García Espinar en la representación de Jose Luis , se rechaza la modificación del importe de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de 16 de noviembre de 2010 dictada por este Juzgado en los autos de Divorcio 8/2010, tramitados entre el demandante y Erica .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, en la forma y con los requisitos que se regulan en los artículos 458 y ss. LEC .

Así por esta mi sentencia, de la que se dejará testimonio en el procedimiento, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jose Luis , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Erica , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 21 de abril del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Jose Luis , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de 21 de abril de 2016 , que desestima la demanda de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 16 de noviembre de 2010 , que establecía la pensión de alimentos en 200 € para el hijo menor, sin dar lugar a la reducción solicitada de 130 €.

Se alegan como motivo único del recurso, incumplimiento de la legislación vigente y error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte sentencia revocando la dictada en primera instancia, acordando modificar las pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio y fijar 130 € para el hijo menor.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesa la desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, por estimar que es conforme a derecho, habiéndose hecho un pormenorizado análisis de las circunstancias concurrentes lo que conduce a estimar adecuada la cantidad fijada de 200 € para atender el sustento básico de su hijo menor.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, interesa se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida, por estimar que no se han variado las circunstancias para modificar la pensión alimenticia, con imposición de las costas de este recurso.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos, conforme a lo dispuesto en el art. 142 CC a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Motivos del recurso.

Hay que partir del hecho evidente de que es al padre, quien solicita la modificación de las medidas y hoy recurrente, a quien le correspondía la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Alega en la demanda una variación de las circunstancias personales y laborales desde que se dictó la sentencia de 16-11-2010 , en la que se fijaba la pensión alimenticia del hijo menor de 200 € mensuales, incrementadas anualmente conforme al IPC y al 50% los gastos extraordinarios, por haber sufrido un cambio en sus circunstancias, por la pérdida del trabajo que realizaba, por el que manifiesta que percibía 1.100 € mensuales, por causas ajenas a su voluntad y estar cobrando prestación por desempleo desde el mes de octubre de 2012 de 607,80 € mensuales, anunciando que se extinguiría en un año el derecho a la prestación y se vería obligado a solicitar el pago de la ayuda o subsidio; añadiendo que la incomparecencia del propio demandante en la vista impidió el interrogatorio, concluyendo que no concurren los requisitos exigidos legalmente y por la jurisprudencia para modificar la pensión alimenticia.

En el recurso de apelación se insiste en que se ha acreditado que percibe prestación por desempleo, y ello supone una reducción de los ingresos del padre, y que este hecho es por sí mismo suficiente para comprobar que se han modificado las circunstancias y reducir la pensión alimenticia del hijo menor, como solicita.

Valorada toda la prueba obrante resulta acreditado que al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio figuraba de alta en la en SAGE SP SLU , según consta en el Informe de vida laboral, la única nominas aportada de julio y agosto de 2012, figura un liquido a percibir de 1.100,70 €, en ella constan una cantidad de 324,23 € a cuenta de convenio y de paga extraordinaria 148,25 €. La madre alega que el padre convive en casa de sus padres, que ella solo gana líquidos mensuales 960 € (nomina de noviembre de 2014, enero y marzo 2015) que ha tenido que sacar al menor del comedor y llevarlo a comer a casa de los abuelos maternos por no poder hacerle frente. No se acredita ni el motivo del cese de la actividad laboral del padre ni la indemnización percibida. En segunda instancia el PNJ informa que figura de alta en el régimen general de la seguridad social desde el 18-9-2015, en FLEET CARE SERVICES SL cotizando como oficial primera y segunda.

Por todo ello, aunque la parte recurrente no esté conforme con lo resuelto en la sentencia, se considera que las circunstancias anteriormente reseñadas no acreditan una modificación de carácter sustancial de las circunstancias que reúna los requisitos de los art. 90 y 91 del CC ni del art. 775 de la LEC , de que se hayan alterado con carácter sustancial las circunstancias existentes al momento de dictarse la sentencia que se pretende modificar, y que este cambio sea de entidad suficiente para considerarse sustancial, involuntario, estable y duradero, imprevisible, además en el presente supuesto se ha de considerar que se ha evaluado adecuadamente por la Juzgadora de instancia, de la prueba obrante, que ha tenido oportunidad de conocerse y valorarse por esta Sala por los documentos y el visionado del juicio, por lo que procede desestimar el motivo del recurso y confirmar la sentencia recurrida.

El motivo del recurso debe desestimarse.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Jose Luis , contra la Sentencia dictada en fecha 9 de abril de 2015 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 2/14 entre dicho litigante y doña Erica , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1089 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe