Sentencia CIVIL Nº 370/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 215/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA DE LA UNIÓN
ROLLO DE SALA Nº 215 (Convenio Colectivo de Empresa de RECOGIDA R.S.U. Y LIMPIEZA VIARIA DE GUIA DE ISORA (VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A.)) 17
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 638/14
JUZGADO Instancia e Instrucción num. 2 Alcoy
SENTENCIA Nº 370/2017
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a veintiuno de septiembre del año dos mil diecisiete
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad seguido en instancia con
el número 638/14 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de los de Alcoy y de los
que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, el Banco Bilbao
Vizcaya Argentaria S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Aitana Rovira Llopis y dirigida
por el Letrado D. José Manuel Sánchez Marín; y como parte apelada la mercantil demandante, Hijos de José
Ferré S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Rafael Palmer Peidró y dirigida por el Letrado
D. Pedro Juan Pérez Cortés, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de los de Alcoy, en los referidos autos tramitados con el núm. 638/14, se dictó Sentencia con fecha 20 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando totalmente la demanda interpuesta por la entidad Hijos de José Ferré S.L., contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., debo condenar y condeno a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., al pago de 17.280,56 euros más los intereses legales desde el día 02 de octubre de 2013. Las costas serán satisfechas por la parte demandada. '.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose escritos de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron con fecha 10 de mayo de 2017 los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 215/C-108/17 en el que por Auto de este Tribunal de fecha 26 de mayo de 2017 se acordó no tener por unido al proceso el documento aportado por la parte apelante. Firme dicha resolución se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 21 de septiembre de 2017, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Se reclama en la demanda que deduce la mercantil Hijos de José Ferré S.L., el reintegro del importe cobrado por la aplicación de una comisión de sobregiro del 4,5% al mayor saldo excedido de cada periodo por el exceso sobre el límite -30.000 euros- del crédito dispuesto en dos pólizas de crédito en cuenta corriente para el descuento de efectos de comercio en atención a que tal comisión, ni está claramente pactada ni hay causa que la justifique.

A esta pretensión opuso la entidad demandada BBVA que en las pólizas de crédito la comisión sí estaba claramente pactada, respondiendo además a la retribución de un servicio efectivamente prestado, siendo en concreto el coste adicional que se genera a la entidad financiera por el nuevo servicio que presta, actividad adicional de vigilancia y análisis del crédito porque ante el exceso sobre el límite la entidad estudia de nuevo la situación del cliente, valora el riesgo asumido, envía cartas al cliente, realiza gestiones a través de la sucursal y hace otras actividades, habiendo señalado la memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España que este tipo de comisiones aplicadas sobre el saldo de mayor cuantía y no sobre el saldo medio del exceso son regulares.

En su Sentencia, el Tribunal de instancia ha estimado la demanda al considerar, partiendo de que en efecto se contemplaba en las pólizas de crédito la comisión y su porcentaje a aplicar sobre los adeudos que excedieran del límite del crédito vigente en cada momento, que no se ha desplegado por la entidad financiera demandada prueba suficiente para acreditar la efectiva prestación de un servicio por parte de la entidad bancaria por razón de la disposición de un exceso sobre el límite del crédito concedido, rechazando además la teoría de los actos propios por pasividad de la demandante o de falta de impugnación de cada una de las liquidaciones efectuadas.

En desacuerdo con estas conclusiones formula recurso de apelación la entidad demandada.

Aduce la recurrente que admitido en el caso por el Tribunal de Instancia la existencia de pacto, claro, expreso y comprensible autorizando la aplicación de la comisión por adeudos que excedan del límite del crédito vigente en cada momento, yerra sin embargo al valorar la prueba, equivocándose tanto al considerar que la comisión responde a la reclamación de descubiertos cuando en el caso no hay tal ni esa es la finalidad de la comisión pactada en las cláusulas contractuales quinta y séptima de cada contrato, no habiendo automatismo en la aplicación de dicha comisión más allá de en los supuestos de excedidos efectuados por el actor y consentidos por la entidad para pago de terceros, como al entender que a pesar de que la entidad ha cumplido con los requisitos exigidos, dando a conocer al cliente las comisiones repercutibles publicándolas en su web tal cual se acredita en la contestación a la demanda, rechaza el Tribunal de instancia valorar probatoriamente el documento nº 1 de los aportados por la entidad donde aparecen los excedidos producidos incidiendo en la ' poca visibilidad del documento ' cuando, primero, es legible, segundo, recoge la vida de la póliza, dejando constancia de que en noviembre de 2003 se había dispuesto de 56.032 euros, tercero, cuando no se impugna la cuantía de las comisiones cobradas, recordando por lo que hace al documento nº 2 que el mismo no fue impugnado, habiendo declarado como testigo el Sr. Maximo , responsable de gestión de negocios del BBVA para explicar la correspondencia entre los apuntes contenidos en el documento nº 2, que son las gestiones concretas de la entidad, y las comisiones giradas sobre los excedidos en atención a los extractos de las cuentas presentados, justificándose las comisiones a través del documento nº 5 de la demanda donde se enumeran los importes de las comisiones liquidadas y el nº 2, con el desglose de conceptos de cuentas personales, documento éste que dice el apelante, es enteramente legible y donde se relaciona un código interno de la entidad con un tipo de operación o gestión, relacionándose en la contestación a la demanda las comisiones cuya devolución se solicitan con una concreta actividad de la entidad, criticando a continuación la valoración que de estas pruebas hace el Tribunal de Instancia al que imputa incluso falta de motivación.

Concluye el recurso afirmando que la actora conocía desde el año 2002 el clausulado en cuanto al cobro de comisiones en supuestos de excedidos, no tratándose la cuestión, como entiende el Tribunal de Instancia, de sancionar la pasividad del prestatario sino de la aceptación del clausulado en base al cual se le han girado y notificado trimestralmente las comisiones cobradas, suscribiéndose el mismo clasulado en el año 2008 con pleno conocimiento de la situación contractual, habiendo por ello aceptación expresa del actor de las condiciones pactadas contractualmente que sin cuestionar su validez se impugnan tras la refinanciación de la deuda, en una actuación que es claramente contraria a sus actos propios por ir contra lo pactado y conocido que, en lo que hace a la comisión por sobregiro o descubierto, exceso o excedido, está expresamente reconocida por el Banco de España -OMEH 2899/2011, de 28 de octubre, de protección y transparencia del cliente de servicios bancarios-

SEGUNDO.- Posición del Tribunal.

Cuando el prestatario acreditado imparte una orden de pago por una cantidad superior a aquella de la cual puede disponer, y el banco acepta dicha orden, concede un préstamo al cliente por la diferencia entre el importe disponible y el total de la suma librada, generando en consecuencia un crédito a cargo del acreditado que se denomina sobregiro y que no es sino un descubierto que asume la entidad financiera satisfaciendo el importe necesario para subvenir la carencia de capital.

En el caso tal situación estaba expresamente prevista. Así se desprende de las cláusulas quinta y séptima de los contratos de 8 de mayo de 2002 y de 18 de marzo de 2008 donde se establece que ' los excedidos se considerarán operaciones de crédito a todos los efectos, devengando un tipo de interés nominal anual igual al publicado en cada momento por el Banco para estas operaciones... ', prohibiéndose de forma expresa en el contrato la novación contractual.

Por tanto, si tenemos en cuenta que la mecánica misma de la póliza de crédito que resulta de la gestión bancaria supone que la cuenta que se abre al prestatario acreditado limita la disponibilidad económica pero solo de forma relativa en tanto que prevé la prestación de un servicio de caja más allá de dicho límite, deberemos concluir que aunque la obligación del Banco cesa para con el prestatario-acreditado, y éste no puede exigir nada de aquél, en cuanto se haya alcanzado el límite pactado a través de las operaciones previstas en el contrato, por ejemplo, de descuento, si finalmente la entidad acepta nuevos efectos u otras órdenes de pago sobre las cuales se gira, lo que está haciendo es conceder nuevo crédito o, si se prefriere, a la vista del pacto de no novación por tal circunstancia, ampliando el previamente concedido.

Es claro, en consecuencia, que el prestamista-acreditado a quien se permite girar más de lo que ha depositado es, frente al Banco, deudor en razón de un préstamo que éste le hace.

Es por ello que el banco por la concesión del sobregiro no puede cobrar comisión, esto es, remuneración por un servicio hecho al girador, sino intereses, ósea remuneración normal que corresponde al préstamo de dinero, sin perjuicio de que hubiera de remunerarse otro servicio, como dice el Banco de España, o satisfacer un importe como compensación por otros servicios (por ejemplo, enviar una transferencia, cambiar divisas, administrarle una cuenta, estudiar un préstamo, darle una tarjeta de crédito, etc.) que es a lo que responde toda comisión.

En el caso, las cláusulas antes transcritas establecen que además de devengar los créditos surgidos con ocasión de los ' excedidos ', es decir, del crédito concedido, el correspondiente tipo de interés anual, devengan también '... una comisión del 4,5% sobre el saldo máximo contable del exceso de cada periodo de liquidación... ', lo que se fija de manera adicional y sumatoria al interés remuneratorio. Pero obsérvese que se hace sin especificar la razón ni establecer condición del devengo, aceptando, porque así lo dice la Sentencia de instancia sin impugnación, que el pacto es lícito en el modo que se plasma los contratos.

En relación a ello la entidad afirma que la comisión a que hace referencia ambas cláusulas responde a lo que constituye la naturaleza propia de toda comisión - descartando que sea un interés moratorio- y que si se le ha cobrado al cliente es porque la entidad financiera demandada sí ha prestado servicios específicos vinculados al sobregiro o nuevo préstamo. Y a tal efecto se remite esencialmente a la prueba documental acreditativa de los servicios prestados por la entidad.

Sin embargo no podemos compartir tal afirmación. En efecto, lo que se aprecia en las hojas extracto de las cuentas que aporta con su contestación -doc nº 1 y 2- es, primero, un evidente automatismo en la concesión del sobregiro que contrasta con la realidad de un estudio previo u otra actividad vinculada al mismo y, en segundo lugar, la falta de indicación de una prestación bancaria de gestión de la cuenta distinta en las operaciones hechas sobre el excedido que respecto del capital no excedido.

En realidad a la concesión automática del crédito por encima del límite pactado es consecuencia misma de la redacción de las cláusulas que establecen la comisión, lo que se hace sin condición, razón o fundamento concreto, con previsión de concesión por el hecho mismo del 'excedido', lo que hace de las comisiones al vincularlas a tal concesión, en realidad, una forma encubierta de sanción o, a la postre, de interés moratorio que se quiere obviar como tal para justificar la continuidad contractual de un crédito de límite relativo que no se quiere novar a pesar de suponer la ampliación del crédito una modificación esencial del contrato, de su objeto - art 1203 CC y concordantes- porque dejaría injustificada la comisión de sobregiro.

En suma, y a la vista de lo argumentado por el apelante y de la prueba documental invocada, lo que en realidad se pretende es justificar a través de una actividad gestora propia del servicio de caja que está ínsita por naturaleza a cada una de las pólizas de crédito, incluido su ampliación, el cobro de una comisión prevista para otro tipo de servicios que no aparecen en el caso realizados.



TERCERO.- Este argumento es suficiente para desvirtuar además la pretendida aplicación de la doctrina de los actos propios que a la que alude el apelante al final de su recurso en base al iter temporal de aceptación, conocimiento y asunción del clausulado financiero y de sus consecuencias -liquidación y pago- ya que la cuestión no es de aceptación ni conocimiento de la cláusula que fija la comisión, sino la de su aplicación en atención a la naturaleza que le es propia y que es lo que no ha resultado probado en este proceso y lo que hace del cobro de las comisiones un pago indebido por carecer de causa contractual que, en consecuencia, debe ser restituido al haber en el cobro de la comisión un incumplimiento o cumplimiento irregular del contrato por parte de la entidad financiera lo que supone que al invocar la doctrina de los actos propios se incurre en una grave contradicción con la misma que se fundamenta, precisamente, en aquello que ha incumplido quien la invoca, es decir, en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9/12/2010 , 09/03/2012 , 25/02/2013 ), razonabilidad que no puede tener su origen en un acto irregular o infractor como es, por lo ya descrito, el caso.

Por tanto, y como ha señalado la jurisprudencia, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ) lo que, desde luego, no es el caso, pues no puede predicarse de incoherente con una situación previa aquellos casos en que esta situación se ha producido por error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( STS 31/01/1995 y 8 de mayo de 2006 ).

En suma, la documental aportada y referenciada en el recurso acredita aquello que no constituye hecho controvertido -el cobro de las comisiones y su importe- pero en absoluto su justificación.

Por tanto y conceptuado el sobregiro como un préstamo que hace el Banco al prestatario-acreditado, resulta evidente que le son aplicables las normas referentes al mutuo comercial contenidas en el Código de Comercio para remunerar el precio del servicio de préstamo.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino hacer expresa imposición de las costas a la parte apelante conforme lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Decimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Aitana Rovira Llopis, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de los de Alcoy de fecha 20 de junio de 2016 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-