Sentencia CIVIL Nº 370/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 574/2016 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 574/2016-4ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 282/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 55 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 370/2017
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
Dª. M. ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ
En la ciudad de Barcelona, a 28 de junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, número 282/2015 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 55
Barcelona, a instancia de IGLESIA EVANGELICA MANANTIAL DE VIDA, contra CATALUNYA BANC SA , los
cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de marzo de 2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando la demanda intepruesta por el procurador Sr. Moratal Sendra en nombre y representación de la IGLESIA EVANGELICA MANANTIAL DE VIDA , debo declarar y declaro la nulidad del contrato para la adquisión de la deuda subordinada de la octava emisión de fecha 17 de noviembre de 2008; y de las operaciones subsiguientes de canje y venta, y debo condenar y condeno a CATALUNYA BANC SA a devolver a la actora el importe de 30.000 euros, más los intereses legales devengados por el capital desde la fecha de la suscripción de la orden de compra de deuda subordinada, minorado con los rendimientos percibidos por la actora de tales obligaciones subordinadas, así como por el precio obtenido por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, con imposición a la demandda e las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de junio de 2017 .



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El Secretario de la entidad La Iglesia Evangélica Manantial de Vida, entidad sin ánimo de lucro que pertenece a la confesión cristiana evangélica, presenta demanda de juicio ordinario contra CATALUNYA BANC S.A. en ejercicio de una acción de anulabilidad y subsidiariamente , acción de reclamación por daños y perjuicios por incumplimiento, en la compraventa de Obligaciones Subordinadas de fecha 17 de noviembre de 2008, entre CATALUNYA BANC S.A. y la demandantes, por importe de 30.000 euros.

Exponen que contrataron dicho producto en el desconocimiento de sus características y riesgos. Que son clientes desde hace muchos años, y su perfil siempre ha sido la de un consumidor de productos bancarios de carácter básico .

Sin embargo aún conociendo las preferencias de ahorro de la iglesia, tanto el Director de la Oficina y las empleadas Sra. Aurelia y Guillerma , les recomendaron depositar su dinero en las obligaciones subordinadas diciéndoles que era un depósito totalmente seguro.

Que, en fecha 3 de julio de 2013, la actora percibió la suma de 23.272,24 euros por la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos.

CATALUNYA BANC S.A. se opone a la demanda presentada.

La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por la Iglesia Evangélica Manantial de Vida, contra CATALUNYA BANC S.A., declara la nulidad de los contratos de deuda subordinada celebrados entre las partes los días 17 de noviembre de 2008 y acuerda devolver a la actora el importe de 30.000 euros más los intereses legales devengados por el capital desde la fecha de la suscripción de la orden de compra de deuda subordinada minorado con los rendimientos percibidos por la actora de tales obligaciones subordinadas, así como el precio obtenido por la venta de las acciones al Fondo e Garantía de Depósitos, con imposición a la demandada de las costas del procedimiento Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis: 1) Que atendido el perfil inversor de la actora , es suficiente para acreditar que no hubo en ningún caso error en el consentimiento, ya que sabía lo que estaba contratando atendida la trayectoria inversora con anterioridad a la contratación de deuda subordinada.

2) La acreditación de la falta de información corresponde a la demandante.

Por el contrario insiste en que la entidad informó debidamente de los productos contratos antes de la firma por medio de la entrega del correspondiente folleto informativo. Lo manifestado por los empleados de la entidad y testigos del proceso que claramente indicaron que tenían conocimientos suficientes para entender este tipo de productos. La testifical de la persona de Dª Guillerma que concretó en todo momento que se informó a los administradores de las características del producto.

3) injustificada aplicación del interés legal .

Y solicita se dicte sentencia por la que se revoque la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra por la que se desestime la demanda, con imposición de costas a la adversa.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante, insistiendo en 1) que se ha incumplido obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera en los términos recogidos por el TS y TJUE.

2) que el incumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad financiera determina la obligación de indemnizar a la actora por los daños y perjuicios sufridos.

3) Caixa Catalunya incumplió sus obligaciones de diligencia, lealtad e información.

4) Existe un nexo causal entre el incumplimiento de las obligaciones por parte de la demanda y el daño sufrido por la actora.



SEGUNDO . - DECISION DEL TRIBUNAL 1.1 Para una mejor resolución de la ltis, debemos partir de que ha quedado acreditado que la actora era cliente de la entidad Caixa e Catalunya, en la actualidad Caixa bnak S.A. no habiéndose acreditado que tuvieran sus apoderados formación a nivel financiero, ni tampoco en el momento de la contratación objeto de este procedimiento un departamento financiero, teniendo los mismos una relación de de trato habitual con el personal de la citada entidad que trabajaba en la oficina 0325 ubicada en la Sabadell-Els Merinals En el curso de estas relaciones el 17de noviembre de 2008 adquirió 30.000 euros de la octava emisión de deuda subordinada, constando aportada en las actuaciones una orden de compra, definiéndose en la misma el producto como prudente, indicado para inversores con un horizonte de inversión no superior a dos años y con una rentabilidad esperada a medio o largo plazo superior a la renta fija, y haciéndose constar que la intervención de Caixa Catalunya en esta inversión era únicamente de ejecución por lo que no se había analizado la conveniencia de dicha inversión, y que el cliente declaraba que había recibido el resumen de políticas Caixa Catalunya y estaba conforme con ellas, no constando que se hubiera realizo el referido test de conveniencia ni que fuera debidamente informada de los riesgos del producto adquirido.

Que el 7 de Junio de 2013 se dictó Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de restructuración Ordenada Bancaria por la que se acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del plan de resolución de Catalunya Banc que aprobó el 27de Noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de Noviembre de 2012 por la Comisión Europea, habiéndose producido la conversión obligada de las participaciones preferentes en acciones de la citada entidad, habiéndose formulado por el Fondo de Garantías de Depósitos de Entidades de crédito una oferta para la adquisición de las acciones emitidas por Catalunya Banc en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y en particular de la recompra de las participaciones preferentes y deuda subordinada acordadas en dicha resolución.

Esta oferta de adquisición se dirigió a los titulares de acciones de la demandada, que hubieran adquirido las mismas como contraprestación, en este caso, de las participaciones preferentes, pudiendo los titulares aceptarla en el plazo comprendido entre el 17 de junio y el 12 de julio de 2013; siendo aceptada por la demandante que percibió 23.272,76 euros habiendo ascendido el total de su inversión en dicho producto a la suma de 30.000 euros.

2.2 ACREDITACIÓN DEL VICIO EN EL CONSENTIMIENTO:LA CARGA PROBATORIA DE LA INFORMACIÓN FACILITADA .

1.- De acuerdo con el artículo 217.7 Lec es la demandada la que soporta la carga de acreditar que la información que dió fue la correcta La entidad bancaria insiste en la información dada, los trípticos entregados, los folletos depositados en la CNMV, etc .En concreto se entregó un anexo al contrato (folleto informativo, documento 5 de la contestación, f. 187 y ss ,), y que la actora estaba habituada a este tipo de productos, por lo que es imposible sostener que no sabía lo que contrataban. En consecuencia, según su parecer, el cliente asumió los referidos riesgos en el momento en que suscribió el producto contratado por cuanto recibió explicaciones claras respecto de los riesgos fundamentales de la emisión contratada antes de la firma.

No podemos asumir tales alegaciones , y como se razona de forma pormenorizada y con argumentos acorde a la lógica en la sentencia , entendemos que la prueba ha permitido alcanzar el convencimiento de que la actora incurrió en la contratación de las obligaciones subordinadas en un error esencial invalidante del consentimiento prestado como consecuencia de la falta de información clara y veraz prestada por la entidad bancaria acerca de aspectos fundamentales del producto que adquiría, y en especial acerca de los concretos riesgos que comportaba el producto financiero ofrecido por la entidad.

En efecto, la actividad probatoria corrobora la falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones, siendo de significar , que la propia empleada de la entidad manifestó en el acto del juicio que comercializó el producto como 'conservador ' y 'seguro'; que la orden de compra y el folleto informativo por lo que se hacía todo en un mismo acto y se entrega a al cliente a la vez la copia de la orden, el test y el tríptico informativo sin tiempo para leerlo y valorar reflexivamente la operación; que no se informó el riesgo de pérdida del capital.

Realmente la apelante considera que es prudente un producto que puede producir semejante pérdida de capital? Es obvio que si esa crisis no se hubiera desencadenado, la situación de la demandada, probablemente no sería la que es, pero el incumplimiento que se imputa a la misma no tiene que ver con la situación económica y su evolución, sino con algo muy concreto: la omisión de determinadas obligaciones legales y el efecto que ello ha podido tener en la formación de la voluntad del cliente.

2.- Si la entidad hubiera informado a éste de la naturaleza real del producto que adquiría y de los eventuales riesgos (por muy remotos que en aquel momento pudieran parecer) que el mismo comportaba, en forma clara y sencilla, la pérdida sufrida por el mismo por la coyuntura económica no se trasladaría a la demandada.

El título de imputación de responsabilidad contractual frente a la entidad es la defectuosa comercialización del producto.

Y sobre ese particular ya hemos dicho que la información no fue la correcta, de acuerdo con los parámetros que exige la jurisprudencia.

CATALUNYA BANC S.A. defiende que cumplió la normativa vigente en el momento de la contratación.

Sobre el cumplimiento de la normativa y el deber de informar, debemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 , que declara: ' B) Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El artículo 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia número 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por 'Caixa Catalunya' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm.

769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El artículo 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El artículo 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el artículo 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, pre redactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles '.

Y en la Sentencia de 24 de Octubre de 2016, en un supuesto de PARTICIPACIONES PREFERENTES de la entidad Bankinter S.A., el Tribunal Supremo señala: ' En nuestro caso, no queda constancia de que los demandantes fueran inversores profesionales, razón por la cual, Bankinter venia obligada a explicar muy bien estas características del producto, y en concreto el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible.

Como hemos advertido, la información debía alcanzar al riesgo de pérdida de la inversión, total o parcial, en caso de insolvencia del emisor.

Así hemos reiterado en otras ocasiones que entre la información que debe ser suministrada al cliente debería incluirse «el riesgo de pérdida de la inversión en caso de insolvencia del emisor» ( sentencia 460/2014, de 10 de septiembre ), máxime en un supuesto como el presente en que el producto financiero se ofreció como una inversión en la que se garantizaba el 100% del capital invertido.

No sólo no queda constancia de que los demandantes hubieran sido informados en aquel momento, cuando adquirieron las participaciones preferentes, de las reseñadas características de este producto, en concreto, de su carácter perpetuo, del riesgo de cese de la rentabilidad ofertada e, incluso, de pérdida, total o parcial, del capital invertido por insolvencia de la emisora, sino que, además, en la oferta recibida se resaltaba que se les aseguraba el 100% del capital invertido '.

Pues bien, a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el error vicio, procede desestimar este motivo de recurso pues la presunción de error vicio, que admite una justificación en contrario, no ha quedado desvirtuada por las referencias a la información post-contractual y la prueba testifical de las empleadas de la entidad bancaria, tras visionado del acto del juicio.

Al contrario, ha quedado acreditado que la entidad no informó en fase pre-contractual de los verdaderos riesgos asociados al producto contratado, en concreto, que podían perder la inversión en caso de insolvencia del emisor, lo que lleva implícito que la entidad actora, de haberlos conocido, no lo hubieran contratado. Es más en la orden de suscripción se manifiesta que el producto es prudente, manifestando la empleada del Banco, Sra Brigida que en el momento en que se adquirió el producto el mismo era conservador y como tal se vendía, y que en en ese momento la entidad no tenía ningún riesgo y se decía que era como capital de la entidad y que se vendía en un mercado secundario, no constando tampoco del test de conveniencia, y aunque los riesgos del producto se desglosan en el folleto de la octava emisión (doc 5 contestación) lo cierto es que no consta firmado por la demandante.

Además los riesgos resultan ininteligibles para personas con desconocimientos financieros sin que haya quedado acreditado que la actora tuviera tales conocimientos, ni que contaran con un departamento financiero.

Ello supone el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto, sobre las circunstancias determinantes del riesgo, lo que comporta que el error de los demandantes sea excusable, y quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico al haber confiado en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de sus clientes en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Existiendo error excusable e invalidante del contrato , no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos .

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el artículo 1.311 CC

TERCERO .- INEXISTENCIA DE CONTRATO DE ASESORAMIENTO FINANCIERO.MANDATO DE COMPRA.

CATALUNYA BANC S.A. opone que no asumió la obligación de asesora financiera de los actores y que sólo existió un mandato de compra.

Actualmente es una cuestión plenamente asumida que las obligaciones de deuda subordinada emitidas por las entidades bancarias son productos complejos y de alto riesgo.

Así se desprende de la normativa reguladora del Mercado de Valores (artículo 79 de la LMV) y lo ha reconocido numerosa jurisprudencia ( STS de 20 de enero de 2014 ).

La consideración de producto complejo implica una consecuencia legal perfectamente conocida, el deber de informar que asume la entidad bancaria a fin de que el cliente actúe con plena conciencia sobre el objeto del contrato, sus características y riesgos.

Ese deber está definido en los actuales artículos 78 , 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores .

Este deber de informar acerca de las características, naturaleza y riesgos del producto financiero que es objeto de contratación no puede entenderse sino como auténtico asesoramiento dado que asesorar, según el Diccionario de la RAE, no es más que 'dar consejo o dictamen', lo que sin duda es lo que realiza la entidad bancaria cuando suministra la información que permite alcanzar la contratación del producto y ello con independencia de que dicha información se proporcione de forma adecuada o no, cuestión que afecta al contenido de la obligación de asesoramiento que asume y que es independiente, obviamente, de la naturaleza de la labor de la entidad bancaria que no puede considerarse de mera comercialización sino también, tratándose de estos productos, de auténtico asesoramiento.



CUARTO.- LOS INTERESES LEGALES.

La entidad bancaria se opone al pago de intereses legales desde la suscripción del contrato declarado en las sentencia. La decisión se respeta , ya que de otro modo, ¿Qué contraprestación paga el demandado por el tiempo que dispuso del dinero de los actores, una vez éstos han de devolver lo percibido como rendimientos? No creemos que la cuestión merezca más comentario.

Se trata del efecto derivado de la declaración de nulidad que implica la restitución recíproca de las prestaciones, volviendo 'ex tunc' a la situación que antes existía.

En efecto, el artículo 1.303 del Código Civil dispone que ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes ', por lo que, los efectos de la restitución se producen ' ex lege ', y no quedan al arbitrio de las partes, por lo que cada uno de los contratantes debe restituirse recíprocamente los importes abonados.

Y el artículo 1.307 del Código Civil previene que, si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

Y cabe traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2016 que declara: '

TERCERO.- Decisión de la Sala. Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual.

1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia número 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes.

Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia número 102/2016, de 25 de febrero .

Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia número 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los artículos 1.295.1 y 1.303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias número 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1.385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias número 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.

Como dijimos en la sentencia número 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - artículos 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias número 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el artículo 1303 CC -completado por el artículo 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución.

Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.

Las normas que se citan en la sentencia recurrida para justificar que la restitución prestacional que han de efectuar los demandantes no devengue intereses - artículos 60 y 62 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores , Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en general, normas de protección de consumidores adquirentes de servicios y productos financieros- no establecen excepción alguna a la regla de reciprocidad en la restitución de las prestaciones en caso de nulidad contractual, por lo que no pueden impedir la aplicación de dicha regla, cuyas únicas excepciones son las previstas en los artículos 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso' .



QUINTO .-De acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.



SEXTO .- Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general ypertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A.contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 55 de BARCELONA, en los autos de Procedimiento Ordinario número 282/2013, de fecha 13 de octubre de 2015, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - En Barcelona, a y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.