Sentencia CIVIL Nº 370/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 94/2017 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00370/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEGUNDA

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G.50074 41 1 2015 0100430

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000094 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CASPE

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000318 /2015

Recurrente: Abelardo

Procurador: EDUARDO POSTIGO REDONDO

Abogado: JAVIER CATALAN CATALAN

Recurrido: Aureliano

Procurador: MARIA ISABEL GARCIA ORTIN

Abogado: MANUEL CORTES GARCIA

SENTENCIA NÚMERO: 370/2017

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO

En ZARAGOZA, a veintitrés de Mayo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, sobre acción de responsabilidad contractual nº. 318/2015, procedentes del JDO. 1ª. INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº. 1 de CASPE (ZARAGOZA), a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) nº. 94/2017, en los que aparece como parte apelante,D. Abelardo , representado por el Procurador de los tribunales, D. EDUARDO POSTIGO REDONDO, asistido por el Abogado D. JAVIER CATALÁN CATALÁN, y como parte apelada,D. Aureliano , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA-ISABEL GARCÍA ORTÍN, asistido por el Abogado D. MANUEL CORTÉS GARCÍA, y

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada de fecha 22 de Noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: DESESTIMO íntegramente la demanda de responsabilidad civil contractual interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Eduardo Postigo Redondo en nombre y representación de Abelardo contra Aureliano , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel García Ortín, con imposición de las costas a la parte actora.-'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada que presentó dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 10 de Mayo de 2017.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido Magistrado ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida y:

PRIMERO.-Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Abelardo la sentencia de 22/11/2016 , interesándose en el recurso, con carácter principal, la estimación del suplico de la demanda con costas al demandado y con carácter subsidiario la nulidad de actuaciones posteriores a la comparecencia de la Sra. Notario de Caspe ante el Juzgado el día posterior a la vista, de la que no se dio traslado a las partes y, en todo caso , el alzamiento de la condena en costas.

Son motivos de recurso: error en la apreciación de antecedentes e interpretación de las pruebas; que es irrelevante la inexistencia de perjuicio para la empresa, pues no se pide responsabilidad por perjuicio, sino declaración de incumplimiento de obligaciones asumidas por el vendedor y aplicación de las consecuencias pactadas; que el incumplimiento se deriva de haber recogido una carta certificada dirigida a Visit Hotel SL, relativa a la concesión de una subvención divulgándola a tercero, que la estudió y retuvo varias semanas, utilizado para ello la condición de administrador que había ostentado y la ausencia de perjuicio lo fue por la diligencia del ahora apelante; que con tal actuación se faltó a la obligación de fidelidad, de no interferir en la actividad de la empresa, entregándola solo cuando constató que no podría cobrarla y que podría incurrir en responsabilidad civil; se refirió a la testifical Notarial.

SEGUNDO.-Interesó el apelante la revocación de la sentencia y, subsidiariamente, la nulidad de actuaciones posteriores a la comparecencia de la Sra. Notario de Caspe ante el Juzgado de día posterior a la vista, de la cual no se dio traslado a las partes.

Llama la atención que la alegación de infracción procesal lo sea con carácter subsidiario a la estimación de recurso, siendo que ello debe ser previo a entrar a conocer sobre el fondo.

La Notario de Caspe Dª Raquel Herrero Cerdán intervino en el juicio en calidad de testigo y al día siguiente presentó un escrito rectificando un extremo de su declaración, escrito que, sin expresión de a que efectos, fue unido por diligencia de ordenación de 2/11/2016 (que se notificó simultáneamente a la sentencia), no habiéndose tomado en consideración por la sentencia ahora recurrida la declaración de la Notario (ni la efectuada en Sala, ni el escrito de aclaración).

Y lo relevante en este momento es si la infracción que denuncia la parte apelante le ha causado una concreta y efectiva indefensión, es decir, cual es la omisión producida y concretar sus consecuencias o trascendencia en la decisión, no bastando una alegación sobre indefensión formal y no material, que es lo efectuado (STS TS 8-5-2014, 25-2-2014). No siendo motivo de nulidad de actuaciones, aquellas incidencias probatorias que pueden subsanarse en segunda instancia, sin que nada solicitara el recurrente en tal sentido.

TERCERO.-Mediante escritura notarial de fecha 25/1/2013 tuvo lugar la venta por Aureliano a Abelardo de las participaciones que el primero ostentaba en la entidad Visit Hotel SL, por precio de 192.800 euros de los que 23.000 se pagaban parte en la fecha de la escritura y parte antes de 30/3/2013 y el resto de 169.800 en cinco plazos que se especificaban entre los años 2013 y 2018

En el expresado contrato se expresaban una serie de obligaciones para el vendedor que resumimos en: no poder utilizar el transmitente el nombre de la sociedad, ni su condición de administrador para realizar operaciones por cuenta propia o de personas a ellos vinculadas; no poder realizar inversiones u operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, contactos o proveedores de la sociedad, información o conocimientos adquiridos con ocasión del ejercicio del cargo; no podrá beneficiarse del archivo de clientes, ni presionar laboralmente a los empleados de la sociedad; deberá guardar secreto de las informaciones de carácter confidencial, estando obligado a guardar reserva de las informaciones, datos o antecedentes que conozca como consecuencia del ejercicio del cargo, sin que las mismas puedan ser comunicadas a terceros o ser objeto de divulgación cuando pudieran tener consecuencias perjudiciales para el interés social, con la salvedad de los supuestos en que las leyes obligan a su comunicación o divulgación a tercero o sean requeridos o hayan de remitir a las respectivas autoridades de supervisión, en cuyo caso la cesión de información se ajustará a lo dispuesto por las leyes. En caso de denuncia penal por incumplimiento se suspendería la obligación del pago aplazado hasta la resolución firme y acreditado mediante resolución judicial el incumplimiento conllevará la pérdida de la parte del precio pendiente de pago, sin perjuicio de la pertinente indemnización de daños y perjuicios que en su caso proceda.

Interesó el Sr. Abelardo la declaración de incumplimiento por el vendedor de las obligaciones contractuales asumidas, decretando la pérdida de las cantidades aplazadas pendientes de pago, reconociendo al demandante la exención del pago de las cantidades aplazadas derivadas de la compraventa de participaciones a partir de diciembre de 2013 en que se produjo el incumplimiento. Alegó como hecho del que se derivaba el incumplimiento la recepción por parte del Sr. Aureliano de carta remitida a la sociedad, en lugar de rehusarla, procediendo a abrirla, examinar su contenido y ponerla en conocimiento de terceros.

Entre los ahora litigantes ya se han sustanciado otros procedimientos:

a) Diligencias Previas 25/14 del Juzgado de Instrucción de Caspe, seguidas en virtud de denuncia formulada el 14/1/2014 por el Sr. Abelardo contra el Sr. Aureliano , con amparo en el mismo hecho que ampara la demanda civil. Consta que la carta se remitió por el Ministerio de Industria, energía y turismo y que lo era de notificación de la Resolución de 14/11/2013 por la que se estimaba recurso de reposición interpuesto por Aureliano en representación de Visit Hotel SL contra resolución de 30/12/2010 y se incrementaba el importe de determinada subvención que pasaba de 283.873,84 euros a 312.069,78 euros. La carta estaba dirigida a Visit Hotel SL (D. Aureliano ) y al domicilio sito en Avenida Joaquín Costa 2 bajos (50700 de Maella), constando la entrega de la misma el 10/12/20132, en el primer intento, a D. Aureliano . Manifestó el Sr. Aureliano que la recibió en su domicilio de trabajo a nombre de la SL pero debajo el suyo, ignorando su contenido, pensando que pudiera tratarse de algo relacionado con su anterior cargo en la sociedad y que al abrirla y leer su contenido se la dio a su Letrado para que se la llevara al Sr. Abelardo con quien no tiene ningún tipo de relación (lo que tuvo lugar en diciembre de 2013), sin que tuviera intención alguna de perjudicar a la sociedad. Consta asimismo el reconocimiento de efectivo ingreso de la cantidad en beneficio de la SL y a la ausencia de concreto perjuicio. Consta que las actuaciones penales concluyeron por auto de 26/5/2014 se sobreseimiento provisional, confirmado por el auto de 11/11/2014 de la Sección Tercera de la A. Prov. de Zaragoza, que por auto de 217/11/2014 denegó tener por preparado recurso de casación contra el mismo, no constando la interposición de recurso de queja.

b) Ejecución de títulos no judiciales del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Caspe, seguidos en virtud de demanda presentada el 4/7/2014 por el Sr. Aureliano , siendo título ejecutivo la escritura notarial de venta de participaciones sociales y por el impago del plazo que debía haberse satisfecho antes de 31/12/2013. Se despachó ejecución contra la que el Sr. Abelardo formuló oposición (no ser título ejecutivo, prejudicialidad penal; estar suspendida la obligación de pago por el incumplimiento del ejecutante y proceso penal). Por Auto de 28/10/2014 se desestimó la oposición formulada contra el despacho de ejecución, siendo conformado por el esta Sección de 15/9/2015.

CUARTO.-Por lo que se refiere a los pactos de no concurrencia futura incluidos en contratos de venta de empresas/participaciones de las mismas, la sentencia de 9/5/2008 de la sección quince de la A. Prov. de Barcelona (Ponente Ignacio Sancho Gargallo ) analiza este tipo de pactos y afirma que a la hora de valorar su validez se ha de partir de la consideración de que en sí 'los pactos de no competencia, aunque tengan por objeto principal la efectiva transferencia al vendedor de activos inmateriales, incurren, por sus efectos, en la prohibición que establece la Ley de Defensa de la Competencia ...ya que restringen la competencia al eliminar del mercado a un competidor experimentado. Ello no obstante ... estos pactos de restricción de la competencia, en caso de adquisición de empresas, pueden estar justificados para proteger al comprador... pues lo que caracteriza a una empresa es 'la existencia de una organización, resultado de la actividad competitiva del empresario, que tiene la consideración de bien inmaterial y que puede representar un valor económico muy superior a la suma de los valores de los diversos elementos que lo integran'. De tal modo que 'conectado con esa idea de organización aparece el llamado fondo de comercio integrado por la clientela y las expectativas de negocio generadas por el empresario, el cual se contabiliza incluso como un elemento del activo cuando se adquiere a terceros a título oneroso. Estos elementos, clientela y expectativas de negocio, evidentemente no son susceptibles de una transmisión directa cuando se vende el establecimiento mercantil. Sin embargo, en el Derecho privado se obliga al vendedor a hacer todo lo posible por traspasárselos al adquirente. Esta imposición se hace efectiva fundamentalmente por medios indirectos, esto es, mediante el cumplimiento de dos diferentes tipos de obligaciones: una positiva, o de hacer, que suele consistir en entregar al comprador la lista de clientes y proveedores o hacer saber a éstos por medio de circulares y anuncios el cambio habido en la titularidad del negocio; y otra negativa, o de no hacer, que se articula normalmente, a través del pacto de no concurrencia por un período limitado en el tiempo y determinado territorialmente y circunscrito a determinados productos o servicios para afianzar y no desviar la clientela. Este pacto de no competencia no puede configurarse de manera arbitraria, sino que debe circunscribirse estrictamente a su finalidad, que no es otra que la de consolidar en la persona del adquirente la clientela que ya tenía consolidada el transmitente. Concebido en dichos términos ha de ser considerado como parte integrante del contenido del contrato de compraventa que tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. Si el pacto opera, en cambio, al margen de dicha finalidad habrá de ser considerado como un acuerdo restrictivo de la competencia prohibido por la Ley de Defensa de la Competencia. Así pues, si el pacto se circunscribe a establecer la obligación del vendedor de abstenerse de hacer competencia al comprador durante el tiempo y el espacio geográfico necesario para que éste consolide la clientela y las expectativas del establecimiento mercantil transmitido, habrá que concluir que sólo busca dotar de efectividad al contrato de compraventa y que, por tanto, se sustrae a las prohibiciones establecidas en la citada Ley de Defensa de la Competencia.

Y por lo que se refiere al ámbito general de las cláusulas penales son válidas siempre y cuando no sean contrarias a la moral u orden público y las pueden estipular los contratantes de acuerdo con el art. 1255 del Cc . y 57 del C. Com . Específicamente regulada en los arts. 1152 y ss. CC ., su finalidad es: coercitiva o de garantía, consistente en estimular al deudor el cumplimiento de la obligación principal bajo el riesgo de tener que pagar la pena; o liquidatoria del daño cuando otra cosa no se hubiere pactado; o punitiva o sancionadora para disuadir de la tentación de realizar cualquiera de las conductas de infracción contempladas. Se distinguen los supuestos cuya aplicación presupone un incumplimiento total o parcial del la obligación principal (en el segundo caso es susceptible de moderación judicial), de aquellos otros en que al sancionar el incumplimiento de determinada obligación de abstenerse de realizar alguna conducta, la pena surge o no, pero no es moderable. En todo caso la cláusula penal ha de ser objeto de interpretación restrictiva y no puede extenderse a otros sujetos ni a otros supuestos que los expresamente contemplados en el mismo.

QUINTO.-Se estima por la apelante que se incumplió la cláusula de reserva o confidencialidad en virtud de la cual deberá guardar secreto de las informaciones de carácter confidencial, estando obligado a guardar reserva de las informaciones, datos o antecedentes que conozca como consecuencia del ejercicio del cargo, sin que las mismas puedan ser comunicadas a terceros o ser objeto de divulgación cuando pudieran tener consecuencias perjudiciales para el interés social, con la salvedad de los supuestos en que las leyes obligan a su comunicación o divulgación a tercero o sean requeridos o hayan de remitir a las respectivas autoridades de supervisión, en cuyo caso la cesión de información se ajustará a lo dispuesto por las leyes.

Se afirma que la infracción se comete por haber recogido una carta certificada dirigida a Visit Hotel SL, relativa a la concesión de una subvención divulgándola a tercero, que la estudió y retuvo varias semanas, utilizado para ello la condición de administrador que había ostentado y la ausencia de perjuicio lo fue por la diligencia del ahora apelante.

Ya quedó aclarado en las actuaciones penales que la carta estaba dirigida a la sociedad, pero entre paréntesis constaba el nombre del demandado a quien se le entregó y abrió.

Se trataba de carta remitida por el Ministerio de Industria, energía y turismo y lo era de notificación de la Resolución de 14/11/2013 por la que se estimaba recurso de reposición interpuesto por Aureliano en representación de Visit Hotel SL contra resolución de 30/12/2010 y se incrementaba el importe de determinada subvención que pasaba de 283.873,84 euros a 312.069,78 euros.

La concesión de una subvención no es un secreto, sino que es objeto de publicidad y en este sentido basta la lectura de la Orden ITC/1044/2007 que aprueba las bases reguladoras para la concesión de las ayudas, donde se expresa que una vez aceptada la propuesta por parte del solicitante o solicitantes se dictará resolución de concesión. Y que la resolución que resuelve el procedimiento de concesión se notificará mediante su publicación en la página web del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras... Y una vez publicada la resolución de concesión, se procederá a la notificación individual a cada beneficiario de la concesión de la ayuda....

Pero aunque el contenido de la carta hubiera sido un secreto faltarían las notas de la comunicación a tercero o divulgación, pues se limitó a facilitara a su Letrado para que, a su vez , la entregara al ahora apelante, lo que efectivamente se produjo. Sin que pueda olvidarse que según el artículo 32.1. del Estatuto de los Abogados, de conformidad con lo establecido por el artículo 437.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos. Es decir nos encontramos ante una comunicación finalista a los únicos efectos de transmitir la carta al destinatario y efectuada a quien por imperativo legal está obligado a guardar secreto.

A mayor abundamiento no se ha acreditado ni perjuicio efectivo (la subvención se cobró), ni las posibles consecuencias perjudiciales para el interés social que derivaron del proceder del apelado.

En conclusión procede la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.-La estricta y correcta aplicación del art. 394.1 LEC justificó la imposición de costas de primera instancia y la aplicación del art. 398.1 y 394.1 LEC las de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deD. Abelardo , contra la sentencia de 22/11/2016 a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición al apelante de las costas procesales causadas en este segunda instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por D. Abelardo , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº. 4899), en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro concepto en que se realiza: '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.